Rb. Haarlem, 12-12-2008, nr. AWB 08/1017

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 142.100. Tevens is een vergrijpboete ad € 71.050 opgelegd en is eiseres bij beschikking een bedrag ad € 5.523 aan heffingsrente in rekening gebracht. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft verweerder bij beschikking (hierna verliesvaststellingsbeschikking) het verlies van het jaar 2003 vastgesteld op nihil. Tevens is een verliesverrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 21a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) opgenomen tot een bedrag van nihil.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2007 de aanslag, de beschikking heffingsrente, de verliesvaststellingsbeschikking en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. De vergrijpboete is verminderd tot nihil.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 18 januari 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2008 te Haarlem. Verweerder is niet verschenen. Verweerder is door de griffier bij brief, verzonden op 3 juli 2008, onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Verweerder heeft bij brieven van 18 juli en 19 augustus 2008 verzocht in verband met zijn vakantie de behandeling van het beroep op 8 september 2008 te verdagen. De rechtbank heeft dit verzoek bij brieven van 21 juli en 21 augustus 2008 afgewezen.

Namens eiseres is verschenen A voor de gemachtigde van eiseres, B. Namens eiseres is een pleitnota voorgedragen en is een exemplaar overgelegd aan de rechtbank.

Ter zitting heeft eiseres het eveneens door haar ingestelde beroep betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 2002 ingetrokken. Dit beroep stond bij de rechtbank geregistreerd onder nummer 08/1016.

Eiseres houdt alle aandelen in C BV en D & E BV. Tezamen met deze dochtervennootschappen vormt eiseres een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Eiseres fungeert als houdster-, management- en financieringsmaatschappij. In de dochtervennootschappen werden winkels voor woninginrichting geëxploiteerd. Directeur en enig aandeelhouder van eiseres is F.

Tot ultimo 2000 maakte G BV (verder: G) eveneens deel uit van de fiscale eenheid. De activiteiten van G waren verglijkbaar met die van de andere twee dochtervennootschappen.

In een vergadering van 24 mei 2001 hebben eiseres, H beheer BV, I BV en J BV, afspraken gemaakt over de mogelijke overname van de activa en activiteiten van G, welke vennootschap op dat moment in staat van faillissement verkeerde. Het verslag van die vergadering luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ (…) Financiering

Als koopholding wordt K BV gekozen. Deze BV wordt door de aanwezigen in de verhouding 1/3, 1/3/, 2/9 en 1/9 overgenomen door de respectieve vennootschappen.

De activa van [G] worden ondergebracht in L BV. Ten behoeve van de overname zullen de aandeelhouders van K BV in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap een lening verstrekken.

Samenvattend:

[eiseres] f 750.000

In een brief van 28 mei 2001 van Y - gemachtigde van I BV - gericht aan M NV heeft eerstgenoemde afspraken over de financiering van de doorstart van G bevestigd. In de brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Op 29 mei 2001 heeft Y aan M N.V. een aanvulling op de hiervoor opgenomen brief van 28 mei 2001 geschreven, inhoudende dat voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten van G na de doorstart de “groep Z” een inbreng van eigen middelen zal doen ten bedrage van NLG 2.500.000.

In juli 2001 hebben eiseres en G een overeenkomst van geldlening gesloten. In die overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

Tot de gedingstukken behoren enkele pagina’s uit de jaarstukken van G over het jaar 2002. Hierin is voor zover van belang het volgende vermeld:

Verweerder heeft in de periode vanaf 23 februari 2004 bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2001. Het van dit onderzoek opgestelde rapport, gedateerd 4 oktober 2004 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“3.1.1.2. Vordering van f 750.000

[Eiseres] heeft een vordering van f 750.000 op [G]. Van deze lening heb ik een leningsovereenkomst ontvangen. (…)

De lening van f 750.000 is niet op zakelijke gronden aangegaan (geen zekerheden). Tijdens het boekenonderzoek is vermeld dat de lening van f 750.000 bedoeld was als startkapitaal voor [G], de andere aandeelhouders hebben eveneens startkapitaal gestort. De heer F acht het zeer onzeker of deze gelden nog terugbetaald zullen worden .

Afspraak:

Belastingplichtige zal de bestaande leningen met ingang van 2004 herzien, opschonen (wegstrepen onderlinge vorderingen en schulden) en verzakelijken (hypothecaire zekerheid verlenen op onroerend goed als zekerheid voor de resterende leningen) of herkwalificeren als gestort (informeel) kapitaal of winstuitdeling aan de aandeelhouder. De adviseur stuurt mij op korte termijn conceptovereenkomsten ter beoordeling, doch uiterlijk bij indiening van de aangifte vennootschapsbelasting 2004. Bij onzakelijke leningen zal de belastingdienst geen verliezen op deze leningen accepteren in de toekomst. (…)”

Naar aanleiding van het boekenonderzoek hebben eiseres en verweerder een vaststellingovereenkomst gesloten over de aangifteperiode 2000 en 2001. Voornoemde lening van NLG 750.000 aan G maakt daar geen deel van uit.

Op 15 maart 2005 wordt G – opnieuw – failliet verklaard. Op 19 december 2006 is het faillissement opgeheven wegens de toestand van de boedel, dan wel gebrek aan baten, en is G ontbonden.

Op 26 april 2005 heeft verweerder de aangifte vennootschapsbelasting 2003 ontvangen van eiseres. Eiseres doet aangifte naar een belastbaar bedrag van -/- € 153.235. Daarbij heeft eiseres de vordering op G met een bedrag van € 295.335 (NLG 650.832) afgewaardeerd.

Verweerder heeft de afwaardering gecorrigeerd. De aanslag, met dagtekening 21 oktober 2006, wordt vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 142.100. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de vergrijpboete verminderd tot nihil. De aanslag is voor het overige gehandhaafd.

In geschil is of verweerder terecht de afwaardering van de lening aan G heeft gecorrigeerd. Meer in het bijzonder is in geschil of de door eiseres aan G verstrekte lening zakelijk is.

Niet in geschil is dat sprake is van een lening en niet van informeel kapitaal.

Voorts is in geschil of tijdens het boekenonderzoek een afspraak tussen partijen is gemaakt over de fiscale behandeling van deze lening en zo ja, of eiseres kan terugkomen op die afspraak.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van een verlies van € 153.235.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen door eiseres ter zitting is verklaard.

Nu niet in geschil is dat er sprake is van een lening, is alleen van belang of de afwaardering van de lening ten laste van de winst mogelijk is. Verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft de afwaardering van de lening aan G gecorrigeerd omdat deze lening naar zijn mening niet zakelijk was. In dat verband heeft verweerder gewezen op het ontbreken van zekerheden, het niet nakomen van het aflossingschema, het niet in rekening brengen van rente tot ultimo 2002 en het uiteindelijk niet betaald zijn van rente door G aan eiseres. Voorts stelt verweerder dat er sprake is van achterstelling van deze lening op de leningen die door M zijn verstrekt.

Eiseres heeft aangevoerd dat M als onafhankelijke derde onder nagenoeg dezelfde voorwaarden een lening heeft verstrekt als eiseres en de drie andere aandeelhouders. Hieruit leidt eiseres af dat M kennelijk van mening was dat het verantwoord was om G een lening te verstrekken en kan de conclusie worden getrokken dat bij eiseres en de drie andere aandeelhouders ook sprake was van een zakelijke lening. Ter zitting is in dat verband nog door eiseres aangevoerd dat de vermelding in de jaarstukken over 2002 van G dat de lening van eiseres en de drie andere aandeelhouders achtergesteld zijn op die van M kennelijk op een misverstand berust omdat hierover tussen partijen niet is gesproken. De normale bancaire voorwaarden zouden voor alle partijen gelden.

Met betrekking tot het ontbreken van zekerheden heeft eiseres in haar beroepschrift gesteld dat de bedongen rente van 6,25 % ruim boven de destijds gehanteerde rentevoet lag en dat daarmee het ontbreken van zekerheden werd gecompenseerd.

Beoordeeld dient te worden of de door eiseres aan G verstrekte lening door een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Bepalend is daarbij het moment van het verstrekken van de lening.

De rechtbank heeft op basis van de haar ter beschikking staande stukken niet kunnen vaststellen dat op het moment van de verstrekking van de leningen door eiseres en de drie andere vennootschappen aanwezig bij de vergadering van 24 mei 2001, die drie andere vennootschappen reeds aandelen in G hielden, al dan niet via K. Volgens de uitspraak op bezwaar heeft eiseres eerst op 5 december 2001 1/3 deel van haar aandelen in G verkocht aan O Holding BV en op 17 september 2002 1/3 deel aan H Beheer BV. Gelet op hetgeen in het verweerschrift onder de feiten is opgenomen moet het er voor worden gehouden dat eiseres eerst al haar aandelen G heeft verkocht aan K en de aandelen K in ieder geval ultimo 2002 voor 2/3 deel in handen van de andere drie aandeelhouders zijn gekomen. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting bevestigd dat op het moment van de leningverstrekking door eiseres aan G sprake was van aandeelhouderschap van eiseres én de drie andere vennootschappen in G via de aankoopvennootschap K.

De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan houden in dat G aan eiseres 6,25% rente verschuldigd is, te betalen in december, dat over de periode tot en met 31 december 2002 vooralsnog geen rente zal worden berekend en dat de lening vanaf 1 juli 2003 in 36 maandelijkse termijnen zal worden afgelost.

Van de door verweerder genoemde omstandigheden die naar zijn mening aan de lening het zakelijke karakter onthouden, behoort alleen het ontbreken van zekerheden tot hetgeen bij aanvang van de overeenkomst is overeengekomen. Het niet nakomen van de aflossingsverplichting is niet als voorwaarde in de overeenkomst opgenomen, evenmin als het niet betalen van rente. Het niet berekenen van rente over de periode tot en met 31 december 2002 is voorwaardelijk geformuleerd en gekoppeld aan de liquiditeitsproblemen van G. In de brief van 28 mei 2001 van de gemachtigde van I B.V. aan M is niets opgenomen inzake een achterstelling van de lening die eiseres heeft verstrekt op die van M. De rechtbank acht aannemelijk dat hetgeen in de jaarstukken 2002 van G dienaangaande is vermeld – gelijk eiseres ter zitting heeft verklaard – op een misverstand berust. Dit temeer omdat ook het in de jaarstukken vermelde rentepercentage en het ontbreken van een aflossingsschema niet overeenstemmen met hetgeen daarover is bepaald in de leningsovereenkomst tussen eiseres en G.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: