5.4.1 Kenbaarheid van het bedrag

125. Indien op het moment van het aangaan van de borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet vaststaat, volgt uit art. 7:858 BW dat de borgtocht slechts geldig is voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is opgenomen. Deze eis geldt slechts voor de borgtocht die is aangegaan door de particuliere borg en van deze eis kan niet ten nadele van de particulier worden afgeweken (art. 7:862 BW). Met het opnemen van de eis uit art. 7:858 BW heeft de wetgever beoogd te bewerkstelligen dat de particuliere borg bewust wordt van de grootte van de risico’s die hij op zich neemt. Door middel van het eisen van een vaststaand of een maximumbedrag krijgt de borg bij de totstandkoming van de overeenkomst de mogelijkheid om zich op de hoogte te stellen van de omvang van de risico’s die hij op zich neemt.1

Bij het aangaan van de borgtocht laat het geval zich denken dat de verplichtingen voor de borg gedeeltelijk bepaald, maar ook gedeeltelijk onbepaald zijn. Een dergelijke casus deed zich voor in het geschil dat aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2008, JOR 2008/323 (Creve Drinks/Fokker). Het echtpaar Fokker stond borg ten opzichte van Creve Drinks voor de terugbetaling van de verplichtingen die V.O.F “De Preekstoel”, en haar vennoten tegenover Creve Drinks hadden uit hoofde van een huur- en bevoorradingsovereenkomst en een leningsovereenkomst. De verschuldigde bedragen die samenhingen met de huur en bevoorradingsovereenkomst stonden op het moment van het aangaan van de borgtocht nog niet vast, terwijl uit de leningsovereenkomst een bepaald bedrag viel te destilleren ter hoogte van € 49.580. In cassatie lag de vraag voor of de borgtocht, bij gebreke van een maximumbedrag, als geldig kon worden aangemerkt. De Hoge Raad oordeelde dat “ingeval in de borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen en de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk onbepaald is, de borgtocht geldig is voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van een bepaald bedrag strekt, en voor het overige niet geldig is.”2 Dit oordeel, dat volledig in lijn ligt met de beschermingsgedachte van art. 7:858 BW,3 betekende dat in het onderhavige geval de borgtocht voor het bepaalde bedrag van € 49.580 geldig was en voor het overige ongeldig.

126. De wettekst van art. 7:858 BW lijkt te suggereren dat een maximumbedrag slechts nodig is voor zover de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet reeds vaststaat op het moment van het aangaan van de borgtocht. Wanneer het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht vaststaat, wil dat echter nog niet zeggen dat de borgtocht in ieder geval voor dat vaststaande bedrag geldig is. Uit het arrest Creve Drinks/Fokker kan mijns inziens namelijk een aanvulling op de eis uit art. 7:858 BW worden afgeleid. Voor zover er sprake is van een vaststaand bedrag of een maximumbedrag in de hoofdverbintenis, zal dit bedrag ten tijde van het aangaan van de borgtocht voor de borg kenbaar moet zijn.4 Hieraan zal in ieder geval zijn voldaan wanneer de hoogte van het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar is opgenomen in de borgtochtakte zelf. Wanneer in de borgtocht zelf echter geen melding wordt gemaakt van het bedrag waarvoor de hoofdschuldenaar aansprakelijk is, zal door middel van de regels van bewijsrecht moeten komen vast te staan dat het bedrag op het moment van de totstandkoming van de borgtocht voor de borg kenbaar was. Indien dit niet het geval is zal de borgtocht, ondanks het feit dat de verbintenis tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar een vaststaand of maximumbedrag behelsde, mijns inziens niet geldig zijn.5