HvJ EU, 24-02-2022, nr. C-389/20

Om te beginnen breng ik in herinnering dat er volgens vaste rechtspraak van het Hof sprake is van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.18. In dit verband moet erop worden gewezen dat het begrip ‘indirecte discriminatie’, wat de doelstellingen van het sociaal recht van de Unie betreft, vooral betrekking heeft op de verschillende behandeling van vergelijkbare situaties.19.

De Spaanse regering betoogt, onder verwijzing naar het arrest MB (Geslachtsverandering en ouderdomspensioen)20., dat de situatie van huishoudelijk personeel niet vergelijkbaar is met die van de overige werknemers die onder de algemene regeling vallen en dat er derhalve geen sprake is van enige indirecte discriminatie op grond van geslacht.

Ik vind dit argument niet overtuigend. Niet alleen moet worden vastgesteld dat de twee betrokken situaties vergelijkbaar zijn vanuit het oogpunt van het recht op werkloosheidsuitkering, maar de Spaanse regering lijkt met haar verwijzing naar dat arrest tevens de begrippen ‘directe discriminatie’ en ‘indirecte discriminatie’ te verwarren.21.

Ik breng in herinnering dat uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling geen directe discriminatie, maar indirecte discriminatie op grond van geslacht oplevert in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest MB (Geslachtsverandering en ouderdomspensioen)22., blijkt uit de onderhavige verwijzingsbeslissing dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling neutraal is geformuleerd. Deze bepaling is immers van toepassing op huishoudelijk personeel, zonder onderscheid naar geslacht, en vormt derhalve geen directe discriminatie op grond van geslacht die kan worden betwist op grond dat de situatie van huishoudelijk personeel niet vergelijkbaar is met die van andere werknemers.23.

Derhalve moet het argument van de Spaanse regering worden afgewezen.

De Spaanse regering houdt staande dat het verschil in behandeling waar de uitsluitingsbepaling toe leidt, geen schade oplevert voor de betrokken werknemers.24.

Er zij evenwel aan herinnerd dat, zoals ook een deel van de rechtsleer van mening is, het bestaan van schade geen voorwaarde is voor het bestaan van indirecte discriminatie. Ook al kan schade vaak een bewijs zijn van discriminatie, het begrip ‘discriminatie’ impliceert als zodanig echter niet dat er sprake is van schade.25. Derhalve moet worden nagegaan of een bepaalde nationale maatregel ‘nadelige of ongelijke gevolgen’ kan hebben voor personen die tot een groep behoren in vergelijking met de gevolgen die deze maatregel sorteert voor personen die tot een andere groep behoren.26.

In het licht van het voorgaande heeft de Spaanse regering mijns inziens willen aangeven dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling geen bijzonder nadeel oplevert voor huishoudelijk personeel.

Ik ben het hier niet mee eens. Zoals ik hieronder zal toelichten, ben ik van mening dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling wel een bijzonder nadeel oplevert voor huishoudelijk personeel.

In de eerste plaats wijs ik erop dat richtlijn 79/7 geen definitie bevat van het begrip ‘indirecte discriminatie’.27. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt evenwel dat dit begrip in de context van deze richtlijn op dezelfde wijze moet worden opgevat als in de context van richtlijn 2006/54. Artikel 2, lid 1, onder b), van die richtlijn omschrijft het begrip ‘indirecte discriminatie’ als de situatie waarin ‘een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt’.28.Volgens het Hof kan het bestaan van een dergelijk bijzonder nadeel met name worden vastgesteld wanneer wordt bewezen dat een regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, een aanzienlijk groter percentage personen van het ene dan van het andere geslacht treft.29.

In dit verband breng ik in herinnering dat de vraag of het gebruik van een formeel neutraal criterium indirecte discriminatie vormt, afhangt van de feitelijke omstandigheden van het geval.30. Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of, gelet op die omstandigheden, de in de hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling kan worden aangemerkt als ‘indirect discriminerende maatregel’ in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7.

In dit verband spelen statistische gegevens een cruciale rol bij het vaststellen of er sprake is van een feitelijke benadeling van personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht. Het staat evenwel aan de nationale rechter om te beoordelen in welke mate de aan hem overgelegde statistische gegevens betrouwbaar zijn en of zij in aanmerking kunnen worden genomen.31. Komt deze rechter tot de bevinding dat de uitsluiting waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling voorziet; een hoger percentage vrouwen dan mannen treft, dan houdt deze bepaling een ongelijke behandeling in die in strijd is met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7.

In de tweede plaats blijkt in het onderhavige geval noch uit de verwijzingsbeslissing, noch uit de tijdens de terechtzitting verstrekte informatie dat er een gebrek aan statistische gegevens is. Hoewel de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling geen onderscheid maakt naar geslacht, duiden de door de verwijzende rechter verstrekte statistische gegevens erop dat vrouwen binnen de groep van huishoudelijk personeel naar verhouding buitensporig worden benadeeld. Deze rechter geeft voorts aan dat die gegevens geenszins zijn betwist door de TGSS en dat huishoudelijk personeel nadeel ondervindt als gevolg van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling.32.

Wat de beoordeling van de gegevens betreft, breng ik in herinnering dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat de nationale rechter rekening dient te houden met alle werknemers die onderworpen zijn aan de nationale regeling die ten grondslag ligt aan het verschil in behandeling — in casu artikel 251, onder d), LGSS —, alsmede dat de beste vergelijkingsmethode erin bestaat een vergelijking te maken tussen enerzijds de percentages van de binnen de werkingssfeer van de betreffende regeling vallende vrouwelijke arbeidskrachten die respectievelijk wel en niet door het vermeende verschil in behandeling worden geraakt, en anderzijds de overeenkomstige percentages voor de mannelijke arbeidskrachten die binnen de werkingssfeer van die regeling vallen.33.

Wanneer deze methode wordt toegepast in de onderhavige zaak, moeten niet alleen de bij de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel aangesloten personen in aanmerking worden genomen, maar ook alle werknemers die vallen onder de algemene regeling van de Spaanse sociale zekerheid, waarin de bij bijzondere regelingen aangesloten personen — en daarmee ook de bij de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel aangesloten personen — zijn opgenomen. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling is immers mede bepalend voor de afbakening van de personele werkingssfeer van een uitkering waarop alle bij de algemene regeling aangesloten personen recht hebben, namelijk de werkloosheidsuitkering.34.

In dit verband volgt uit artikel 264, lid 1, LGSS dat alle werknemers die onder de algemene regeling van sociale zekerheid vallen, in beginsel recht hebben op de werkloosheidsuitkering. In antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting heeft de TGSS verduidelijkt dat op 31 mei 2021 15 872 720 werknemers onder de algemene regeling van de Spaanse sociale zekerheid vielen. Binnen deze groep was de verhouding tussen het aantal mannelijke en vrouwelijke werknemers min of meer vergelijkbaar, namelijk respectievelijk 51,04 % en 48,96 %35., en betaalden 14 259 814 werknemers werkloosheidspremies, terwijl 1 612 906 werknemers dat niet deden.

Verder is het zo dat de TGSS met betrekking tot de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel, waaronder op de genoemde datum 384 175 werknemers vielen, ter terechtzitting heeft aangegeven dat de verhouding tussen het aantal mannelijke en het aantal vrouwelijke werknemers in hoge mate verschilt. De verwijzende rechter wijst er specifiek op dat de groep werknemers die onder deze regeling valt, voor nagenoeg 100 % uit vrouwen bestaat. Ter terechtzitting heeft de TGSS wat de gegevens voor die datum betreft tevens aangegeven dat de groep van huishoudelijk personeel bestond uit 17 171 mannen en uit 366 991 vrouwen. Uit deze gegevens volgt dat deze groep op de betrokken datum voor 95,53 % uit vrouwen bestond.

De aan de verwijzende rechter overgelegde — en ter terechtzitting door de TGSS bevestigde — statistische gegevens duiden erop dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluitingsbepaling binnen de groep van huishoudelijk personeel een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen treft.

Ik ben derhalve van mening dat, mocht de verwijzende rechter op basis van de hierboven besproken statistische gegevens en mogelijke andere relevante informatie tot de conclusie komen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling huishoudelijk personeel van het vrouwelijke geslacht in het bijzonder benadeelt, deze bepaling dan moet worden geacht in strijd te zijn met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, tenzij zij haar rechtvaardiging zou vinden in objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.36.

Bijgevolg moet thans worden onderzocht of de ongelijke behandeling van huishoudelijk personeel van het vrouwelijke geslacht waar de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling toe leidt, objectief kan worden gerechtvaardigd in het licht van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7.37.

Om te beginnen herinner ik eraan dat doelstellingen van sociaal beleid doorgaans door het Hof worden erkend als legitieme doelstellingen van algemeen belang. De bescherming tegen het risico van werkloosheid maakt een integrerend onderdeel uit van het sociaal beleid, dat tot de bevoegdheid behoort van de lidstaten.

Met name in de context van gelijke behandeling in arbeid en beroep heeft het Hof reeds geoordeeld dat de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitieme doelstelling van sociaal beleid vormt.40. Meer in het bijzonder met betrekking tot artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 en aangaande de toegang tot een wettelijke werkloosheidsverzekering heeft het Hof de bestrijding van de toename van het aantal illegale banen en het aantal ontduikingen van de sociale wetgeving erkend als objectieve rechtvaardigingsgrond.41.

In dit verband heeft het Hof verschillende malen erkend dat de lidstaten over een ‘redelijke beleidsmarge’ beschikken met betrekking tot de aard van de sociale beschermingsmaatregelen en de concrete uitvoering ervan.42. In meer recente uitspraken heeft het Hof dan weer aangegeven dat de lidstaten over een ‘ruime beoordelingsmarge’ beschikken.43. Met name in verband met indirecte discriminatie op grond van geslacht in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken bij de keuze van de maatregelen ter verwezenlijking van de doelstellingen van hun sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid.44.

Er zij opgemerkt dat deze rechtspraak van het Hof in de rechtsleer is bekritiseerd vanwege die koerswijziging.45. Ik wijs er evenwel op dat — ongeacht of de nadruk wordt gelegd op de ‘redelijke’ dan wel ‘ruime’ beoordelingsmarge van de lidstaten met betrekking tot de keuze van de maatregelen ter verwezenlijking van hun doelstellingen van sociaal beleid — het Hof niettemin heeft geoordeeld dat deze beoordelingsmarge niet tot gevolg mag hebben dat een fundamenteel beginsel van Unierecht, zoals dat van gelijke behandeling, van zijn inhoud wordt beroofd.46.

In dit verband breng ik in herinnering dat, wil een verschil in behandeling geen indirecte discriminatie opleveren, het zijn verklaring moet vinden in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht.47. Het is inderdaad zo dat — zoals reeds is aangegeven48. — dit volgens het Hof in het bijzonder het geval is wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van de lidstaat waarvan de wettelijke regeling in het geding is, en die middelen geschikt en noodzakelijk zijn ter bereiking van dat doel.49. Zo staat het aan de lidstaat om aan te tonen dat de in het geding zijnde wettelijke regeling beantwoordt aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid en dat die doelstelling niets vandoen heeft met discriminatie op grond van geslacht, en komt het toe aan de verwijzende rechter om uit te maken of en in hoeverre de betrokken wettelijke regeling door een dergelijke objectieve factor wordt gerechtvaardigd, waarbij het Hof bevoegd is om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van de ontvangen schriftelijke en mondelinge opmerkingen aanwijzingen te geven die de verwijzende rechter in staat stellen uitspraak te doen.50.

Wat de door de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel nagestreefde doelstellingen betreft, kan niet worden betwist dat de door de Spaanse regering en de TGSS aangevoerde rechtvaardigingsgronden, te weten de bevordering en het behoud van de werkgelegenheid, de bescherming van de werknemers en de bestrijding van illegale arbeid en sociale fraude, legitieme doelstellingen van sociaal beleid vormen. Er zij echter op gewezen dat de objectieve rechtvaardiging in het kader van indirecte discriminatie niet mag worden beperkt tot louter een opsomming van een aantal doelstellingen van sociaal beleid die — op het eerste gezicht — legitiem lijken: deze doelstellingen mogen niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht.51. In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat louter algemene verklaringen niet volstaan om aan te tonen dat het doel van een nationale regel niets vandoen heeft met discriminatie op grond van geslacht.52. Derhalve moet nog worden nagegaan of de door de Spaanse regering en de TGSS aangevoerde doelstellingen van sociaal beleid worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht.

Met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging die gebaseerd is op de kenmerken van de sector huishoudelijk personeel en het behoud van de werkgelegenheid betoogt de Spaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen ten eerste dat die sector traditioneel gevoelig is voor de lasten die voor de werkgevers (gezinshoofden) en werknemers kunnen voortvloeien uit de administratieve verplichtingen en de socialezekerheidsuitgaven, en ten tweede dat het een sector met een historisch hoge werkgelegenheidsgraad betreft. Op grond hiervan is het gerechtvaardigd om geen bescherming te bieden tegen een risico zoals werkloosheid, waaraan deze groep werknemers in geringere mate is blootgesteld.

Als mogelijke rechtvaardigingsgrond voor de beperking van de door de sociale zekerheid geboden bescherming aan huishoudelijk personeel verwijst de TGSS naar de status van de werkgevers van dat personeel. Het gaat niet om ondernemers die een klassieke productie-eenheid exploiteren, maar om gezinshoofden.53. Voorts benadrukt de TGSS in haar schriftelijke opmerkingen dat, aangezien de beroepsactiviteiten van deze werknemers weinig kwalificaties vereisen en dus doorgaans met het minimumloon worden beloond, het voor deze werknemers ‘interessanter’ kan zijn om een beroep te doen op de verzekering tegen het risico van werkloosheid dan om hun diensten te blijven aanbieden, of om perioden van arbeid af te wisselen met perioden van rust die recht geven op een werkloosheidsuitkering, hetgeen fraude in de hand kan werken.

Met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging op grond van de bestrijding van illegale arbeid en fraude betoogt de Spaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen dat de uitsluiting van de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel van de bescherming tegen het risico van werkloosheid haar rechtvaardiging vindt in de legitieme doelstelling om sociale lasten en kosten te voorkomen die het probleem van illegale arbeid — en daarmee ook de kwetsbaarheid van de betrokken werknemers — zouden verergeren. Bovendien zou het specifieke karakter van het dienstverband van huishoudelijk personeel leiden tot extra problemen bij de controle van bepaalde essentiële voorwaarden voor de toegang tot de werkloosheidsuitkering, zoals de voorwaarde omtrent onvrijwillige beëindiging van het dienstverband, of tot moeilijkheden bij het uitvoeren van controles en inspecties ter vaststelling van onregelmatigheden of fraude vanwege de onschendbaarheid van de woning van de werkgever, de plaats waar werknemers in deze sector hun arbeid verrichten.

Tegen deze achtergrond geven de Spaanse regering en de TGSS aan dat de eventuele opname van de bescherming tegen werkloosheid in de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel noodzakelijkerwijs gepaard zou gaan met een verhoging van de premies, hetgeen een toename van illegale arbeid — dus zonder aansluiting bij en premiebetalingen aan de sociale zekerheid — in de hand zou kunnen werken, met als gevolg dat de werknemers die onder die regeling vallen minder bescherming zouden genieten.

Zoals ik reeds heb opgemerkt in punt 67 van deze conclusie, zijn de genoemde doelstellingen van sociaal beleid — die ik gezamenlijk zal onderzoeken — in beginsel aan te merken als legitiem.54. Ik koester echter twijfels over het niet-discriminerende karakter van deze doelstellingen om de redenen die ik hieronder zal uiteenzetten.

Ten eerste volstaat het op te merken dat socialezekerheidsstelsels vaak zijn gebaseerd op een gezinsmodel waarin de man, aan wie automatisch de hoedanigheid van gezinshoofd wordt toegekend, wordt beschouwd als diegene die arbeid verricht en alle lasten van zijn gezin draagt.55. Om die reden moet bij de beoordeling van de ‘objectieve rechtvaardiging’ worden onderzocht of bepaalde doelstellingen van sociaal beleid die worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het verschil in behandeling van vrouwen, verankerd zijn in stereotiepe rolpatronen of genderstereotypen die ten grondslag kunnen liggen aan vormen van indirecte of systemische discriminatie.56. Dat model, waarin stereotypen over genderrollen in de samenleving hardnekkig blijven bestaan57., strookt niet langer met de maatschappelijke realiteit in Europa. Vandaag de dag betreden vrouwen immers de arbeidsmarkt op alle niveaus, bevinden moeders en vaders zich in een vergelijkbare situatie met betrekking tot het ouderschap en de zorg voor de kinderen58. en hebben zich nieuwe gezinsvormen ontwikkeld, waaronder in het bijzonder eenoudergezinnen, die niet langer beantwoorden aan het klassieke gezinsmodel.

Ten tweede leidt, zoals ook in de rechtsleer is geponeerd, een invulling van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen waarbij het traditionele patroon van specifieke mannelijke en vrouwelijke vaardigheden wordt bestendigd, ertoe dat wordt voorbijgegaan aan de beroepssegregatie en de ongunstige situatie van vrouwen op de arbeidsmarkt ‘door ervoor te zorgen dat de ongelijkheid tussen typische en atypische werknemers in de socialezekerheidsstelsels wordt bestendigd’.59. Daarnaast ‘worden personen die zich niet kunnen vinden in het traditionele carrièrepatroon, onder wie met name ‘atypische’ werknemers, hierdoor gezien als economisch afhankelijk van een ‘typische’ werknemer’.60. Een dergelijke invulling van het begrip ‘gelijkheid’ legitimeert de instandhouding en bevordering van uiteenlopende vormen van ‘familialisatie van rechten’.61.

Kan tegen die achtergrond worden gesteld dat de hier onderzochte doelstellingen niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht?

Ik denk van niet.

Ten eerste zijn de rechtvaardigingen die gebaseerd zijn op de kenmerken van de beroepsgroep huishoudelijk personeel (laaggeschoolde werknemers die het minimumloon ontvangen) of van hun werkgevers (gezinshoofden) mijns inziens veeleer gebaseerd op genderstereotypen, zodat bezwaarlijk kan worden beweerd dat zij niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht.62. De TGSS betoogt dat, mocht huishoudelijk personeel bescherming genieten tegen het risico van werkloosheid, het voor deze werknemers dan ‘interessanter’ zou zijn om ‘perioden van arbeid af te wisselen met perioden van rust die recht geven op een werkloosheidsuitkering, hetgeen fraude in de hand kan werken’. Als dit frauderisico daadwerkelijk blijkt samen te hangen met die kenmerken, dan gebiedt de logica dat alle laaggeschoolde werknemers die een minimumloon ontvangen en onder een andere bedrijfstak vallen, eveneens worden uitgesloten van de werkloosheidsuitkering. Dit is echter niet het geval.63. Bijgevolg is er mijns inziens geen sprake van een verband tussen de door de TGSS aangevoerde rechtvaardigingsgronden en de op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling gebaseerde uitsluiting van huishoudelijk personeel van de werkloosheidsuitkering.

Ten tweede rechtvaardigt de Spaanse regering deze uitsluiting op basis van de doelstelling om de werkgelegenheid binnen de sector huishoudelijk personeel veilig te stellen, daarbij verwijzend naar het geringere werkloosheidsrisico voor deze grotendeels uit vrouwen bestaande groep werknemers, alsook naar de omstandigheid dat de eventuele opname van de bescherming tegen werkloosheid in de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel volgens haar noodzakelijkerwijs gepaard zou gaan met een verhoging van de premies en dus met een toename van illegale arbeid. Naar mijn gevoel resulteert deze uitsluiting echter in een versterking van de traditionele maatschappelijke visie op rolpatronen, temeer omdat zij niet alleen het pad effent naar misbruik van de structureel zwakkere positie van werknemers in de sector huishoudelijk werk, maar ook leidt tot miskenning van de waarde van het door huishoudelijk personeel verrichte werk64., dat juist maatschappelijke erkenning en waardering verdient.

Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat ten aanzien van de door de Spaanse regering en de TGSS aangevoerde doelstellingen die betrekking hebben op het behoud van de werkgelegenheid in de sector huishoudelijk werk, de kenmerken van die sector en de bestrijding van illegale arbeid, niet kan worden gesteld dat zij niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Deze doelstellingen kunnen dan ook geen rechtvaardiging vormen voor discriminatie jegens vrouwen.

Voor het geval het Hof toch van oordeel zou zijn dat de uitsluiting waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling voorziet, beantwoordt aan legitieme doelstellingen die bovendien niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht, ga ik hieronder in op de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling geschikt is ter bereiking van het met die bepaling nagestreefde doel en daartoe noodzakelijk is.65.

Zoals het Hof reeds heeft aangegeven, lijkt het niet onredelijk dat de autoriteiten van een lidstaat een maatregel passend en noodzakelijk kunnen achten voor het bereiken van de gepresenteerde doelstellingen met het oog op de sociale bescherming van de werknemers.66. De vraag rijst niettemin of een maatregel als die welke in het hoofdgeding aan de orde is en waarbij een bepaalde categorie werknemers — in casu huishoudelijk personeel — wordt uitgesloten van de werkloosheidsuitkering, als passend en noodzakelijk kan worden beschouwd.

Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat eenvoudige algemene beschouwingen ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om de werkgelegenheid te vrijwaren en illegale arbeid te bestrijden, niet volstaan om aan te tonen dat het doel van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling niets vandoen heeft met discriminatie op grond van geslacht en evenmin gegevens verschaffen op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel.67.

Derhalve is de vraag aan de orde of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluitingsbepaling kan worden beschouwd als een geschikte maatregel ter bereiking van de genoemde doelstellingen van sociaal beleid.68. Daartoe moet de uitsluitingsbepaling er daadwerkelijk toe strekken die doelstellingen te bereiken en coherent en stelselmatig worden toegepast.69.

Om te beginnen betwijfel ik of de aangevoerde legitieme doelstellingen met de betrokken maatregel kunnen worden bereikt, en wel om de in de punten 77 tot en met 82 van deze conclusie uiteengezette redenen.

Voorts ben ik, wat betreft het vereiste inzake de coherente en stelselmatige toepassing van die bepaling, van mening dat de verwijzende rechter de volgende aspecten zou kunnen bekijken.

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat uit de mondelinge opmerkingen van CJ op te maken valt dat huishoudelijk personeel blijkbaar als enige categorie werknemers is uitgesloten van bescherming tegen werkloosheid.

In dit verband heeft de TGSS ter terechtzitting aangegeven dat ook personen die vallen onder andere categorieën activiteiten waarbij de verhouding tussen het aantal mannen en het aantal vrouwen vergelijkbaar is, zoals deelnemers aan opleidingsprogramma's en parlementsleden, uitgesloten zijn van bescherming tegen werkloosheid. Voorts heeft zij erop gewezen dat tot bepaalde groepen behorende personen die geen werkloosheidspremies betalen — bijvoorbeeld leidinggevenden en/of bestuurders van handelsvennootschappen, professionele vennootschappen of daaraan gelijkgestelde vennootschappen alsook bedienaren van erediensten — overwegend mannen zijn. Om voor de hand liggende redenen zijn de gegeven voorbeelden niet relevant.70.

In de tweede plaats blijkt uit de opmerkingen van de Spaanse regering dat de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel bescherming biedt tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Bijgevolg moet worden nagegaan of het risico op fraude en de problemen bij het uitvoeren van controles daadwerkelijk groter zijn in het geval van de werkloosheidsuitkering, waarvan huishoudelijk personeel is uitgesloten, dan in het geval van andere uitkeringen die wel aan deze werknemers worden toegekend.71.

In de derde plaats ben ik het met de Commissie eens dat de ernst van de gekozen maatregel ter bestrijding van illegale arbeid en fraude moet worden onderzocht. Ik merk immers op dat de volledige uitsluiting van een categorie werknemers, zoals huishoudelijk personeel, van bescherming tegen werkloosheid — hetgeen wordt voorgesteld als een maatregel van ‘sociale bescherming’ — niet ten goede lijkt te komen aan die werknemers. Kortom, ik zie niet goed in hoe een uitsluitingsbepaling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is en die beweerdelijk beoogt illegale arbeid te bestrijden, maar de sociale positie van de betrokken categorie werknemers kwetsbaarder lijkt te maken, als coherent kan worden beschouwd. Dit zou anders zijn als het ging om een maatregel ter bestrijding van illegale arbeid waarbij de frauduleuze verkrijging van een werkloosheidsuitkering wordt gecontroleerd. Een dergelijke maatregel zou in overeenstemming zijn met de beoogde sociale bescherming van huishoudelijk personeel en deze beroepsgroep niet benadelen.72.

In de vierde plaats kan in het bijzonder met betrekking tot het verband dat de TGSS heeft gelegd tussen de verhoging van de premies en illegale arbeid73., uit haar schriftelijke opmerkingen worden opgemaakt dat de invoering van de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel, die in 2012 is opgenomen in de algemene regeling74., bij deze werknemers juist heeft geleid tot een aanzienlijke toename van het aantal aansluitingen75., wat veel zegt over de omvang van de voordien bestaande illegale arbeid.76. Derhalve kan geen oorzakelijk verband worden vastgesteld tussen de verhoging van de premies en illegale arbeid.

In de vijfde plaats rijst de vraag of de hier aan de orde zijnde uitsluitingsbepaling haar rechtvaardiging vindt in het feit dat de werkplek in dit geval de woning van de werkgever is. Het zou dan ook nuttig zijn om na te gaan in welke mate de plaats van arbeid een invloed heeft. Hoe valt immers te verklaren dat de werkloosheidsuitkering wordt uitgesloten van de aan huishoudelijk personeel toegekende uitkeringen op grond van het feit dat de arbeid wordt verricht in de woning van de werkgever, terwijl datzelfde feit niet leidt tot het uitsluiten van andere sociale uitkeringen die deze werknemers wel genieten, zoals de uitkering bij een arbeidsongeval of beroepsziekte?

In het verlengde daarvan zou de verwijzende rechter met betrekking tot de stelselmatige toepassing van de bepaling ook kunnen nagaan of de werkplek, wat de werkloosheidsuitkering betreft, dezelfde invloed heeft op de situatie van andere werkenden van wie de werkplek ook de woning van de werkgever is (tuiniers, privéchauffeurs, enz.) of hun eigen woning (zelfstandigen), als op de situatie van huishoudelijk personeel.77. In dit verband is tevens de vraag aan de orde welke vereisten gelden voor inspecties van woningen en van ondernemingen.78.

In de zesde plaats zou het tot slot nuttig kunnen zijn om na te gaan of huishoudelijk personeel recht heeft op andere sociale uitkeringen die het gebrek aan bescherming tegen werkloosheid zouden kunnen compenseren.79. Dienaangaande heeft CJ in antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting aangevoerd dat er niet alleen geen andere uitkering bestaat die het gebrek aan bescherming tegen dit risico zou kunnen compenseren, maar dat de uitsluiting van deze bescherming bovendien inhoudt dat huishoudelijk personeel verstoken blijft van het recht op andere uitkeringen, zoals de uitkering bij permanente arbeidsongeschiktheid.80.

In dit verband voeren de Spaanse regering en de TGSS aan dat recentelijk een uitzonderlijke uitkering is ingevoerd81. ten gunste van bij de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel aangesloten personen van wie het dienstverband ingevolge de door de COVID-19-pandemie veroorzaakte gezondheidscrisis is afgebouwd of beëindigd. Er dient evenwel te worden opgemerkt dat deze uitzonderlijke uitkering van tijdelijke aard is. In haar schriftelijke opmerkingen geeft de TGSS zelf aan dat de genoemde uitkering ‘van kracht blijft gedurende een maand (te rekenen vanaf de datum waarop het recht ingaat) en dat deze termijn bij koninklijk wetsbesluit met telkens één maand kan worden verlengd’.

Gelet op het voorgaande stel ik mij op het standpunt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling niet geschikt lijkt om de verwezenlijking van de door haar nagestreefde doelstellingen van bestrijding van illegale arbeid, fraude en behoud van werkgelegenheid te waarborgen, aangezien deze bepaling mijns inziens niet daadwerkelijk ertoe strekt die doelstellingen te bereiken en ook niet coherent en stelselmatig wordt toegepast.82.

Bijgevolg ben ik van mening dat de uitsluiting waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling voorziet, met als gevolg dat de beroepsgroep huishoudelijk personeel volledig wordt uitgesloten van toegang tot de werkloosheidsuitkering, verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

Ik ben van mening dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling indirecte discriminatie oplevert in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, aangezien zij geen rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets vandoen hebben met discriminatie op grond van geslacht.