9.3.3 Nadere beschouwing

Het voorgaande geeft aanleiding tot een nadere beschouwing van de aspecten waarop het tweede lid van artikel 6:106 het oog heeft. De kern van de onderhavige problematiek ligt in het feit dat de schade naar haar aard de persoon betreft1 en per definitie niet in het vermogen wordt geleden, maar dat niettemin de mogelijkheid wordt erkend om deze schade in geld te vergoeden. Aldus wordt door de erkenning van een recht op smartengeld de schade juridisch omgezet in een vermogensrecht. Dat doet de vraag rijzen in hoeverre het persoonlijke karakter van de schade het recht op vergoeding in vermogensrechtelijk opzicht kleurt. Anders gezegd: in hoeverre dient het persoonlijke karakter van de schade door te werken in de vermogensrechtelijke eigenschappen van het aldus ontstane recht op vergoeding?

In de literatuur - en meer impliciet ook in de parlementaire geschiedenis -wordt een dergelijke doorwerking wel aangenomen vanuit de gedachte dat voor het intreden van bepaalde vermogensrechtelijke gevolgen vereist is dat de gelaedeerde zelf kenbaar maakt dat hij smartengeld wenst, danwel vanuit de gedachte dat het smartengeld de gelaedeerde daadwerkelijk zelf ten goede moet komen.

De voorwaarde dat de gelaedeerde zelf kenbaar dient te maken smartengeld te wensen - en met het oog daarop het stellen van eisen voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen, zoals het doen van een mededeling of het instellen van een vordering in rechte2 - is mijns inziens echter niet goed te rechtvaardigen. Zij laat zich in de eerste plaats niet rechtvaardigen - zoals de Toelichting Meijers3 suggereert - door het 'bijzondere doel', te weten 'een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde',4 omdat met het verrichten van de vereiste handelingen nog geen genoegdoening wordt verkregen. Zij suggereert bovendien dat de beslissing om een vergoeding in geld te vorderen hier meer bijzonder is dan waar het bijvoorbeeld vermogensschade betreft, maar ook dit vormt mijns inziens onvoldoende reden voor beperking van het intreden van vermogensrechtelijke gevolgen. De gedachte zou kunnen zijn dat sommige gelaedeerden het 'onethisch' zouden vinden om smartengeld te vorderen. Ik meen dat die gedachte, die overigens ook voor het vorderen van vergoeding van vermogensschade kan gelden5 - zeker inmiddels en in de gevallen waarin krachtens de wet een recht op vergoeding bestaat - niet meer op zo grote schaal wordt aangehangen, dat zij het stellen van de nadere eis van een handeling van de gelaedeerde kan rechtvaardigen. In dat licht wegen de nadelen van het stellen van nadere eisen voor het intreden van bepaalde vermogensrechtelijke rechtsgevolgen mijns inziens zwaarder dan hetgeen daarmee beoogd wordt. Het is dan ook vanuit dit oogpunt beter dergelijke eisen te laten vervallen.6 Daarbij kan worden opgemerkt dat de benadeelde in beginsel zelf de mogelijkheid behoudt om af te zien van het vorderen van smartengeld.7

De gedachte dat het persoonlijke karakter van de schade meebrengt dat de vergoeding daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede dient te komen lijkt op het eerste gezicht van meer gewicht. In dat verband verdienen de verschillende vermogensrechtelijke figuren zoals overdracht, verhaal, vererving en boedelmenging dan ook nadere aandacht, waarbij denkbaar is dat, gegeven het eigen karakter van de verschillende figuren, tot verschillende uitwerkingen wordt gekomen. Zij zullen hierna dan ook afzonderlijk worden behandeld. Wel kan hier reeds worden opgemerkt dat het stellen van nadere eisen in de vorm van bepaalde handelingen van de gelaedeerde, zoals in het tweede lid van artikel 6:106, door deze gedachte niet goed kan worden gerechtvaardigd, omdat het verrichten van dergelijke handelingen geenszins waarborgt dat het smartengeld ook daadwerkelijk door de gelaedeerde wordt genoten. Zo valt vanuit dit perspectief bijvoorbeeld niet te verklaren waarom het recht op smartengeld na het doen van een mededeling door de gelaedeerde vermogensrechtelijk 'van kleur verschiet' en ineens vatbaar is voor vererving.

Beziet men de bepaling van het tweede lid van artikel 6:106 in het licht van het voorgaande, dan moet worden geconstateerd dat zij in feite vlees noch vis biedt.8 Weliswaar beoogt de bepaling volgens de parlementaire geschiedenis recht te doen aan het hoogst persoonlijke karakter van het recht op smartengeld,9 maar wanneer men de concrete uitwerkingen beziet, dan blijken de gestelde beperkingen uiterst arbitrair en fungeren zij als willekeurige nadere 'omslagpunten' die met een verandering in karakter eigenlijk niets van doen hebben. Ook het onderscheid in beperkingen tussen overgang onder algemene titel en overgang onder bijzondere titel en beslag is volstrekt willekeurig.10 Daar komt nog bij dat de bepaling vanuit rechtsvergelijkend perspectief als curiosum kan worden bestempeld. In het Duitse recht is de aanvankelijk in § 847 BGB neergelegde beperking in de mogelijkheid van overdracht en vererving in 1990 geschrapt,11 terwijl noch het Franse en het Belgische, noch het Engelse recht een regel als neergelegd in het tweede lid van artikel 6:106 kennen.12 De gesignaleerde halfslachtigheid die het tweede lid van artikel 6:106 tot uitdrukking brengt is mijns inziens grotendeels toe te schrijven aan een zekere koudwatervrees ten aanzien van de wettelijke erkenning van een (vermogens)recht op vergoeding van immateriële schade,13 waardoor de essentie van de problematiek onvoldoende tot zijn recht is gekomen.14

Het zou dan ook beter zijn om het tweede lid van artikel 6:106 te schrappen en met een schone lei te beginnen.15 Uitgaande van die schrapping zal hierna een schets worden aangebracht van de op dit terrein gewenste situatie.16 Daartoe zullen achtereenvolgens verschillende categorieën van gevolgen worden bezien die nu in artikel 6:106 lid 2 zijn geregeld. Enkele overige aspecten, zoals de vraag naar de invloed van het smartengeld op de draagkracht en fiscale aspecten worden daarna afzonderlijk behandeld.

In het navolgende wordt als uitgangspunt gehanteerd dat door de wetgever is gekozen voor de mogelijkheid van vergoeding van immateriële schade met geld, welk uitgangspunt hiervoor is onderschreven.17 De verwoording van dat uitgangspunt in de artikelen 6:95 en 6:106 lid 1 brengt mee dat het recht op smartengeld ontstaat wanneer is voldaan aan de daar (of in andere specifieke wettelijke bepalingen) gestelde eisen. Vanuit dat vertrekpunt zal de vraag worden benaderd in hoeverre het wenselijk is om het recht op smartengeld bepaalde vermogensrechtelijke eigenschappen of gevolgen te onthouden.