Rb. Limburg, 21-03-2017, nr. 5605976 AZ 16-452 22032017

[verzoeker] heeft een zestal verzoeken/vorderingen ingediend, welke hierna afzonderlijk zullen worden behandeld. Daarna zal de kantonrechter zich uitlaten over de vraag of, in het geval enig verzoek van [verzoeker] kan worden toegewezen, er sprake dient te zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid van alle in rechte betrokken verweerders.

Achterstallig loon

Niet in geschil is dat [verzoeker] geen loon heeft ontvangen over de periode september en oktober 2016. Namens Casvar is betoogd dat de op haar rustende loondoorbetalingsverplichting is geëindigd per 1 oktober 2016, omdat [verzoeker] met ingang van die datum elders een nieuwe dienstbetrekking is aangegaan. Met ingang van die datum was hij dan ook feitelijk niet meer in staat om arbeid voor Casvar te verrichten en moet het ervoor worden gehouden dat [verzoeker] daarmee zelf een einde van het dienstverband met Casvar heeft bewerkstelligd, aldus Casvar.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (zie artikel 7:628 lid 1 BW). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft hierbij als uitgangspunt te gelden.

Vast staat dat [verzoeker] , nadat hem door Casvar ontslag was aangezegd, is vrijgesteld van zijn werkzaamheden met behoud van loon. Eveneens staat vast dat [verzoeker] bij brief van 4 augustus 2016 zich bereid heeft verklaard om op eerste afroep weer werkzaamheden voor Casvar te verrichten. Casvar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dit echter een omstandigheid is die voor rekening van Casvar behoort te blijven. Dat [verzoeker] met ingang van 1 oktober 2016 elders een nieuwe dienstbetrekking is aangegaan, betekent niet dat hij daarmee ook de bereidheid om werkzaamheden voor Casvar te verrichten, heeft prijsgegeven. Immers, het enkele feit dat [verzoeker] met ingang van 1 oktober 2016 feitelijk werkzaam is voor een andere werkgever maakt niet dat [verzoeker] , indien Casvar hem daartoe had opgeroepen, niet alsnog bereid en in staat zou zijn geweest om de bedongen arbeid voor Casvar te verrichten. De kantonrechter verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 13 december 1985 (ECLI:NL:HR:1985:AC3330).

De kantonrechter volgt Casvar ook niet in haar stelling dat [verzoeker] , door het aangaan van een arbeidsovereenkomst elders, (eenzijdig) het einde van het dienstverband met Casvar heeft nagestreefd. Niet is gebleken van een eenzijdige opzegging door [verzoeker] of dat die opzegging door Casvar uitdrukkelijk is geaccepteerd. Dat [verzoeker] een andere bron van inkomsten heeft gezocht en daartoe een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever is aangegaan, maakt niet dat hij daarmee de arbeidsovereenkomst met Casvar heeft beëindigd. Zoals hiervoor al is opgemerkt staat immers niet vast dat hij niet bereid en in staat zou zijn om weer voor Casvar te werken als hij zou worden opgeroepen. In het Nederlands recht is er bovendien geen enkele bepaling te vinden waaruit volgt dat het niet mogelijk is dat twee arbeidsovereenkomsten naast elkaar bestaan.

Het voorgaande betekent dat [verzoeker] terecht en op goede gronden aanspraak maakt op uitbetaling van het loon over september en oktober 2016. De daarover verzochte vakantiebijslag wordt, als niet weersproken, toegewezen.

Ten aanzien van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente, overweegt de kantonrechter dat ook hiertegen geen verweer is gevoerd. In de omstandigheden van het geval, met name de slechte financiële positie van Casvar, ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris te matigen tot 10%. De wettelijke rente zal worden toegewezen op de in het dictum te bepalen wijze.

Gefixeerde schadevergoeding

[verzoeker] verzoekt met toepassing van artikel 7:672 lid 10 BW aan hem een gefixeerde schadevergoeding toe te kennen, wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn.

Niet in geschil is tussen partijen dat [verzoeker] 23 jaar voor Casvar heeft gewerkt en dat de opzegtermijn voor Casvar op grond van artikel 7:672 lid 2 sub c BW vier maanden betreft. Nu Casvar de arbeidsovereenkomst per 1 november 2016 heeft beëindigd, heeft zij niet de wettelijke opzegtermijn in acht genomen. Rekening houdend met een opzegtermijn van vier maanden, kon Casvar pas per 1 december 2016 de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig met [verzoeker] beëindigen. De gevorderde schadevergoeding betreft overigens een gefixeerde schadevergoeding die geen verband houdt met de daadwerkelijk geleden schade. Het feit dat [verzoeker] voor het verstrijken van de opzegtermijn al een andere baan had gevonden is voor de vraag of de vergoeding verschuldigd niet van belang.

Het verzoek van [verzoeker] terzake de gefixeerde schadevergoeding ligt derhalve voor toewijzing gereed.

Uitbetaling vakantiedagen

[verzoeker] heeft gesteld dat hij recht heeft op uitbetaling van de openstaande 50 vakantiedagen. Dit is namens Casvar niet betwist, zodat dit verzoek wordt toegewezen.

Transitievergoeding 4.12. [verzoeker] maakt aanspraak op betaling van transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 BW, voor een bedrag van 30.719,00 bruto.

Niet in geschil is dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding is uitbetaald.

Casvar heeft in dit geval een beroep gedaan op toepassing van de zogenoemde Overbruggingsregeling, die zijn grondslag vindt in artikel 7:673d BW.

[verzoeker] heeft zich verweerd tegen de toepassing van artikel 7:673d BW en voert als meest verstrekkende verweer dat de vervaltermijn als bedoeld in artikel 7:686a lid 4 sub b BW is verstreken. Overwogen wordt als volgt.

In artikel 7:686a lid 4 sub b BW is bepaald dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 7:673, 7:673a, 7:673b, 7:673c en 7:673d BW betreft. Deze vervaltermijnen betreffen steeds het verzoek tot het vaststellen van de transitievergoeding door de werknemer. [verzoeker] heeft ook binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, een verzoekschrift ingediend, strekkende tot onder andere toekenning van een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. Door Casvar wordt erkend dat [verzoeker] aanspraak maakt op een transitievergoeding, maar stelt dat de hoogte ervan becijferd moet worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:673d BW. Dit is geen verzoek tot toekenning van een transitievergoeding maar een discussie over de wettelijke grondslag ervan. Daarop is geen vervaltermijn van toepassing.

[verzoeker] heeft zich ook op het standpunt gesteld dat Casvar heeft nagelaten bij het UWV om toepassing van de Overbruggingsregeling te verzoeken, zodat zij om die reden thans niet bij de kantonrechter kan worden ontvangen in dit verzoek. De kantonrechter volgt Casvar hier niet in. Noch artikel 7:673d BW noch de Ontslagregeling bepaalt dat voor een beroep op de Overbruggingsregeling een beslissing van het UWV is vereist. Dat Casvar het UWV niet heeft gevraagd om deze te geven, betekent daarom niet dat zij geen beroep meer op de Overbruggingsregeling kan doen. De kantonrechter zal dan ook beoordelen of deze in dit geval van toepassing is.

De Overbruggingsregeling kent drie cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om daarvoor in aanmerking te komen. Deze voorwaarden zijn geformuleerd in artikel 24 Ontslagregeling:

Door Casvar is erkend dat zij in het jaar 2013 een (minimaal) positief netto resultaat heeft behaald. In 2014 en 2015 was dit netto resultaat evident negatief. Casvar heeft betoogd dat het positieve resultaat in 2013 niet moet leiden tot de conclusie dat aan de voorwaarde onder a) niet is voldaan. In dat geval, zo stelt Casvar, schiet de Overbruggingsregeling zijn doel voorbij indien een onderneming in dusdanige financiële moeilijkheden zit en slechts op één punt niet voldoet aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 24 Ontslagregeling. Nu aan de andere twee voorwaarden onder b) en c) is voldaan en Casvar bovendien een kleine ondernemer is, kan een verklaring als hier bedoeld worden afgegeven, aldus Casvar.

De kantonrechter volgt het betoog van Casvar niet. In de Ontslagregeling is duidelijk als voorwaarde gesteld dat het netto resultaat van de onderneming in de drie voorafgaande jaren kleiner dient te zijn dan nul. De Ontslagregeling geeft geen ruimte voor een andersluidende interpretatie van de cumulatieve voorwaarden door de kantonrechter, zoals door Casvar is voorgestaan. Het voorgaande betekent dat Casvar niet voldoet aan de hiervoor onder 4.16 weergegeven voorwaarden van de Overbruggingsregeling, zodat de Overbruggingsregeling niet van toepassing is. Dat leidt ertoe dat het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 BW voor toewijzing gereed ligt.

[verzoeker] vordert over de transitievergoeding de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW. De kantonrechter is van oordeel dat over de transitievergoeding geen wettelijke verhoging verschuldigd is, nu de transitievergoeding niet valt aan te merken als loon als bedoeld in artikel 7:625 BW. Onder toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding wel worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 december 2016.

Billijke vergoeding

[verzoeker] verzoekt om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van€ 45.000,00. Primair omdat Casvar gehandeld zou hebben in strijd met een opzegverbod, te weten de in artikel 7:662 lid 2 onderdeel a BW bedoelde overgang van onderneming. Met betrekking tot dit argument is de kantonrechter van oordeel dat niet ter discussie staat dat Casvar de ontslagaanvraag bij het UWV heeft gemotiveerd door te wijzen op de slechte financiële situatie. Ter onderbouwing heeft zij ook de nodige financiële bescheiden overgelegd. Het UWV heeft deze motivering geaccepteerd en ook de kantonrechter heeft geen reden om te twijfelen aan die slechte financiële situatie. Niet blijkt dat het ontslag is gebaseerd op de overgang van onderneming, zodat van het door [verzoeker] aangehaalde opzegverbod geen sprake is. De primaire grondslag voor de billijke vergoeding faalt derhalve.

Subsidiair grondt [verzoeker] zijn verzoek op artikel 7:682 lid 1 onder b BW en stelt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is opgezegd, maar dat herstel van de arbeidsovereenkomst als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Casvar niet meer wenselijk is. Gelet op artikel 7:682 lid 1 onder a BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats bij een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 3 onderdeel a BW, oftewel indien er geen sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er sprake is van een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Immers is niet in discussie dat de financiële situatie van Casvar slecht was en dat de bedrijfsactiviteiten door Casvar zijn gestaakt. Aldus bestaat er geen grond voor het oordeel dat de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:669 lid 3 onderdeel a is opgezegd, zodat voor een toekenning van een billijke vergoeding zoals door [verzoeker] is verzocht, geen aanleiding bestaat.

Hoofdelijke veroordeling?

[verzoeker] verzoekt de hoofdelijke veroordeling van Casvar c.s. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft [verzoeker] een akte van levering van24 oktober 2016 uit het Kadaster overgelegd alsmede een koopovereenkomst “Zeugenbedrijf met woning [vestigingsadres zeugenbedrijf] te [vestigingsplaats zeugenbedrijf] (hierna te noemen: de koopovereenkomst Zeugenbedrijf). Op basis van deze documenten heeft [verzoeker] het standpunt ingenomen dat er sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW. Castenlo, Spaporco, [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn derhalve te beschouwen als opvolgend werkgever, aldus [verzoeker] .

De kantonrechter overweegt dat voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW onder ‘overgang’ moet worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder ‘economische eenheid’ moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).

In artikel 7:663 BW is – voor zover thans van belang – bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over gaan op de verkrijger.

De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16); hierna: de richtlijn).

Vanuit de beschermingsgedachte van de richtlijn is voor de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn het beslissende criterium, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. (vgl. HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, Spijkers/Benedik).

Uit de namens [verzoeker] overgelegde koopovereenkomst Zeugenbedrijf d.d. 3 oktober 2016 volgt dat Casvar, vertegenwoordigd door Wisvar Holding B.V., aan [verweerder 4] heeft verkocht een zeugenbedrijf met woning, tuin, varkensstallen, ondergrond, erf en landbouwgrond staande en gelegen aan de [vestigingsadres zeugenbedrijf] te [vestigingsplaats zeugenbedrijf] . In de koopovereenkomst Zeugenbedrijf is opgenomen dat het registergoed bij levering de eigenschappen zal bezitten die voor het huidige gebruik als woning, varkensstallen en landbouwgrond nodig zijn. In artikel 5.6 is in de koopovereenkomst Zeugenbedrijf opgenomen dat [verweerder 4] voornemens is het registergoed te gebruiken als woning, varkensbedrijf en landbouwgrond. In voornoemde koopovereenkomst is tevens melding ervan gemaakt dat diverse door Casvar afgesloten contracten – waaronder afname van aardgas, afname elektra en levering mest – onderdeel zijn van de koop en door de koper worden overgenomen. Tot slot blijkt uit de akte van levering d.d. 24 oktober 2016 dat Casvar de bedrijfsgebouwen met ondergrond en erf, staande en gelegen aan de [adres woonhuis zeugenbedrijf] te [plaats woonhuis zeugenbedrijf] in eigendom heeft overgedragen aan Castenlo. Bij deze eigendomsoverdracht zijn de varkensstallen, ondergrond bedrijfsgebouwen en erf, alsmede onbebouwde (landbouw)grond overgedragen.

Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de hiervoor gegeven opsomming onmiskenbaar dat door Casvar aan Castenlo een zeugenbedrijf is overgedragen. In de eerste plaats blijkt dat uit de tekst van de overeenkomst die spreek over de verkoop van een zeugenbedrijf. De overdracht betreft stallen die geschikt zijn om zeugen te houden. Tevens zijn diverse overeenkomsten overgedragen die onmiskenbaar en onlosmakelijk zijn verbonden met het zeugenbedrijf. Ook qua werkwijze verschillen Casvar en Castenlo niet of nauwelijks van elkaar. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Castenlo verklaard dat zij biggetjes opfokt en vervolgens insemineert. Casvar kocht zeugen om die vervolgens te insemineren. In weerwil van wat de gemachtigde van Castenlo heeft betoogd, ziet de kantonrechter niet in wat het wezenlijke verschil in activiteiten is tussen respectievelijk Casvar en Castenlo. Beide ondernemingen hadden ten doel het insemineren van varkens. Of dit gebeurd door middel van eigen gefokte biggen dan wel aangekochte zeugen, maakt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de Castenslo daarin wezenlijk van identiteit verschilt van Casvar. Dat Castenlo thans maar 97 biggen heeft tegenover 700 zeugen van Casvar en dat het productieproces van Casvar arbeidsintensiever zou zijn, geeft de kantonrechter geen aanleiding anders te oordelen.

De conclusie van het voorgaande is dat er sprake is van een overgang van onderneming waarbij de identiteit – namelijk het beroepsmatig houden van een zeugenbedrijf – behouden is gebleven. Dit betekent dat naast Casvar ook Castenlo op grond van artikel 7:663 BW aangesproken kan worden op nakoming van de verplichtingen die op Casvar rustte uit hoofde van de met [verzoeker] bestaande arbeidsovereenkomst.

Het vorenstaande geldt evenwel niet voor Spaporco, [verweerder 4] en [verweerder 5] . Ten aanzien van Spaporco is in zijn geheel niet duidelijk geworden of en welke rol zij in dit geheel speelt, laat staan of ook ten aanzien van haar geldt dat er sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Aan [verweerder 4] en/of [verweerder 5] is de onderneming van Casvar niet overgedragen zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als de rechtsvoorgangers van Castenlo. De verzoeken jegens deze verweerders zullen worden afgewezen.

Slotsom

De slotsom van al hetgeen hiervoor is overwogen is dat er sprake is van een overgang van onderneming en wel van Casvar naar Castenlo en dat Castenlo, naast Casvar, aansprakelijk is. Dit betekent dat Casvar en Castenlo hoofdelijk, des de een betaald de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en de openstaande verlofdagen.

Proceskosten 4.30. Casvar en Castenlo zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [verzoeker] worden begroot op: - griffierecht € 158,00 (2 x € 79,00)

- salaris gemachtigde € 400,00 (2,0 punt x € 200,00 tarief)

Totaal: € 558,00.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Spaporco, [verweerder 4] en [verweerder 5] . Deze kosten worden tot op heden begroot op € 200,00 (1,0 punt x € 200,00 tarief) aan gemachtigdensalaris.