Rb. Den Haag, 17-11-2016, nr. AWB - 15 , 6800

Bij besluit van 12 februari 2015 heeft verweerder de door eiseres aangevraagde subsidie over het boekjaar 2013 vastgesteld op een bedrag van € 2.344.253,00. Daarbij heeft verweerder het teveel betaalde bedrag van € 95.941,00 aan voorschotten teruggevorderd.

Bij besluit van 9 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brieven van 7 juli 2016 hebben partijen desgevraagd gereageerd op de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1177) en 25 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2348).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2016.

Namens eiseres is verschenen [persoon 1] , kantoorgenote van eiseres’gemachtigde en [persoon 2] ; namens verweerder is verschenen mr. A.A.M. Elzakkers , kantoorgenote van verweerders gemachtigde en [persoon 3] .

1. Verweerder heeft bij besluit van 10 januari 2013 aan eiseres een subsidie verleend voor het boekjaar 2013 van in totaal € 2.401.231,00 voor – kort gezegd – jeugdzorg in Zuid-Holland (verleningsbesluit). In het verleningsbesluit is vermeld dat de aanvraag van eiseres is getoetst aan de relevante bepalingen van hoofdstuk 4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de Algemene subsidieverordening Zuid-Holland (Asv) en de Subsidieregeling jeugdzorg Zuid-Holland 2012 (Subsidieregeling).

2. In bijlage 3 “Specifieke subsidieverplichtingen” bij het verleningsbesluit staat het volgende vermeld:

“Ingevolge artikel 2.3 van het controleprotocol heeft de provincie een aantal specifieke verplichtingen gesteld. Voor u als zorgaanbieder gelden de volgende specifieke verplichtingen:

(…)

7) Het inkomen van een directeur of medewerker van uw instelling mag niet meer bedragen dan een ministersalaris, conform de definities uit de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens. Indien er sprake is van een overschrijding, kan de boekjaarsubsidie op grond van de Subsidieregeling jeugdzorg Zuid-Holland lager worden vastgesteld.”

3. Bij besluit van 20 december 2013 heeft verweerder de subsidie opgehoogd met € 50.710,00 (ophogingsbesluit).

4. Eiseres heeft tegen het verleningsbesluit, noch tegen het ophogingsbesluit een rechtsmiddel aangewend.

5. Bij brief van 14 oktober 2014 heeft verweerder aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt om de aan haar verstrekte subsidie voor het jaar 2013 te korten in verband met de aanwezigheid van een topinkomen.

6. In het besluit van 12 februari 2015 heeft verweerder het verleende subsidiebedrag van € 2.440.194,00 met € 95.941,00 gekort vanwege overschrijding van het bezoldigingsmaximum als bedoeld in de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (hierna: Wopt) en het subsidiebedrag vastgesteld op € 2.344.253,00 (vaststellingsbesluit). Het teveel betaalde bedrag aan voorschotten is teruggevorderd.

7. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres tegen het verleningsbesluit, noch tegen het ophogingsbesluit bezwaar heeft gemaakt waarmee de betwiste subsidieverplichting onherroepelijk is geworden. Er kan bij vaststelling geen bezwaar meer worden gemaakt tegen een bij de subsidieverlening opgelegde subsidieverplichting, ook niet tegen een eventuele onduidelijkheid daarin. Voorts betreft de subsidieverplichting behalve de directeur en de medewerker ook de bestuurder. Tenslotte zijn er volgens verweerder geen redenen om van de lagere vaststelling af te zien.

8. Eiseres voert, kort samengevat, aan dat zij niet aan de in de Subsidieregeling opgenomen inkomensnorm had mogen worden gehouden, omdat deze inkomensnorm niet uit de Wopt volgt, en de Wopt bovendien per 1 januari 2013 is vervangen door de Wet normering topinkomens (WNT). Voorts kan eiseres niet worden verweten dat zij destijds niet tegen de subsidieverlening is opgekomen, omdat de verplichting niet helder zou zijn geformuleerd en daardoor moet worden geacht niet te zijn opgelegd. Zij wijst daarbij op de bijlage bij het verleningsbesluit waarin niet uitdrukkelijk is opgenomen dat het salaris van een bestuurder niet hoger mag zijn dan het ministersalaris als bedoeld in de Wopt. Zij mocht ervan uit gaan dat voor haar een uitzondering was gemaakt. Dat in de Subsidieregeling wordt gesproken van bestuurder en deze van toepassing is verklaard in het verleningsbesluit doet daar volgens eiseres niet aan af. Daarnaast blijkt uit de verslagen van de gesprekken tussen eiseres en verweerder dat van de WNT wordt uitgegaan en niet van de in de Subsidieregeling opgenomen norm. Verweerder heeft in redelijkheid niet van zijn discretionaire bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie gebruik mogen maken. Eiseres verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2348) waarin is geoordeeld dat het opnemen van een algemene inkomensnorm in de Asv in strijd is met de artikelen 4:38 en 4:39 van de Awb. Evenmin is sprake van een niet-doelgebonden verplichting als bedoeld in artikel 4:39 Awb. Daarnaast had verweerder rekening moeten houden met het feit dat eiseres zich wel aan de in de WNT opgenomen inkomensnorm heeft gehouden. Voorts heeft verweerder onvoldoende de omzet en de wijze van bestuur van eiseres meegewogen. Tot slot is de toegepaste korting onevenredig.

Ten aanzien van de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2016 heeft eiseres erop gewezen dat de Afdeling herhaalt dat een subsidieverplichting (inkomensnorm), zoals die ook hier aan de orde is, in strijd is met de artikelen 4:38 en 4:39 van de Awb. In de betreffende zaak was de subsidieverplichting alleen in de subsidieverordening opgenomen; in zoverre achtte de Afdeling die verordening onverbindend, om welke reden de subsidie in die zaak niet wegens schending van de verplichting lager kon worden vastgesteld. Ook voor eiseres volgt de verplichting uit de Subsidieverordening; dat verweerder de verplichting heeft herhaald in het verleningsbesluit maakt dit niet anders.

9. Verweerder beroept zich op de formele rechtskracht van het verleningsbesluit. Verweerder heeft bij verweer benadrukt dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling indien een subsidieverleningsbesluit in rechte onaantastbaar is geworden, niet op een later moment, bijvoorbeeld bij de subsidievaststelling, kan worden opgekomen tegen de bij de subsidieverlening opgelegde verplichtingen. De verplichting dat het inkomen van de bij eiseres werkzame personen niet hoger mag zijn dan de norm die volgt uit de Wopt is opgenomen in de bijlage bij het verleningsbesluit. Dit verleningsbesluit bevat dus, anders dan dat aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2016, wel een inkomensverplichting. Dat die verplichting ook voortvloeit uit de Subsidieregeling maakt dit niet anders. Het feit dat in de bijlage naast de “directeur” en de “medewerker” anders dan in de Subsidieregeling de “bestuurder” niet expliciet genoemd staat betekent niet dat de verplichting niet ziet op het inkomen van de bestuurder; het is evident dat de verplichting geldt voor alle bij eiseres werkzame medewerkers. Dat de inkomensnorm is overschreden en daarmee de subsidieverplichting is overtreden staat niet ter discussie, zodat verweerder tot lagere vaststelling mocht overgaan. Er zijn volgens verweerder geen redenen om van lagere vaststelling af te zien. In dat verband heeft verweerder onder meer naar voren gebracht dat het belang van een hoog salaris niet opweegt tegen het belang van verweerder bij een lagere vaststelling. De middelen die aan jeugdzorgaanbieders zoals eiseres worden verstrekt moeten ten goede komen van de jeugdige hulpbehoevenden in de provincie en niet aan een hoog salaris van bij die aanbieder werkzame personen.

Ontvankelijkheid

10. Op grond van artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar– of beroepschrift zes weken.

Op grond van artikel 6:8, eerste lid, van de Awb gaat deze termijn in op de dag na die waarop het besluit waartegen het bezwaar of beroep is gericht op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt.

Op grond van artikel 6:11 van de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

Op grond van artikel 6:17 van de Awb zendt het orgaan dat bevoegd is op het bezwaar of beroep te beslissen, indien iemand zich laat vertegenwoordigen, de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval aan de gemachtigde.

11. Niet in geschil is dat verweerder het bestreden besluit niet aan de gemachtigde van eiseres heeft verzonden. Uit vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) over de artikelen 2:1, eerste lid en 3:41, eerste lid, in samenhang met artikel 6:8 van de Awb (zie onder meer ECLI:NL:CRVB:2015:1296) volgt dat indien het bestuursorgaan weet heeft van het optreden voor de belanghebbende van een gemachtigde in een bepaalde zaak, de toezending van een besluit in die zaak uitsluitend aan de belanghebbende, normaliter tot gevolg zal hebben dat dat besluit niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Uit deze rechtspraak moet worden afgeleid dat als gevolg van de niet juiste bekendmaking de bezwaar- of beroepstermijn in dergelijke gevallen niet is gaan lopen.

12. De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken duidelijk blijkt dat eiseres zich in bezwaar heeft laten bijstaan door haar gemachtigde. Door het bestreden besluit niet aan de gemachtigde van eiseres te zenden, is sprake van schending van het bepaalde in artikel 6:17 van de Awb en is de beroepstermijn niet eerder aangevangen dan op het moment waarop deze gemachtigde, zoals door hem onweersproken gesteld op 18 september 2015, daarvan heeft kunnen kennisnemen.

13. Het op 18 september 2015 gedateerde door de rechtbank op 18 september 2015 ontvangen beroepschrift is naar het oordeel van de rechtbank tijdig ingediend.

Regelgeving

14 Ingevolge artikel 4:38, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidie-ontvanger ook andere verplichtingen opleggen die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie.

Ingevolge het tweede lid worden de verplichtingen, indien de subsidie op een wettelijk voorschrift berust, opgelegd bij wettelijk voorschrift of krachtens wettelijk voorschrift bij de subsidieverlening.

Ingevolge het derde lid kunnen de verplichtingen, indien de subsidie niet op een wettelijk voorschrift berust, worden opgelegd bij de subsidieverlening.

Ingevolge artikel 4:39, eerste lid, kunnen verplichtingen die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie slechts aan de subsidie worden verbonden voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald.

Ingevolge het tweede lid kunnen verplichtingen als bedoeld in het eerste lid slechts betrekking hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht.

In artikel 15 “Lagere vaststelling subsidie” van de Subsidieregeling, zoals die bepaling luidde ten tijde hier van belang, staat het volgende vermeld:

“Gedeputeerde Staten kunnen, indien het inkomen van een bestuurder, directeur of medewerker van de Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland of jeugdzorgaanbieder in een jaar meer bedraagt dan een ministersalaris, conform de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens, de boekjaarsubsidie lager vaststellen.”

Inhoudelijke beoordeling

15. De rechtbank stelt vast dat in artikel 15 van de Subsidieregeling is bepaald dat verweerder bij overschrijding van de inkomensgrens de subsidie lager kan vaststellen, terwijl in de bijlage bij het verleningsbesluit is bepaald dat het inkomen van een topfunctionaris niet hoger mag zijn dan de topgrens. De in de Subsidieregeling neergelegde mogelijke subsidieverplichting is met het verleningsbesluit geconcretiseerd en eerst daarmee werkelijk opgelegd. Dit houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat de verplichting niet rechtstreeks voortvloeit uit de Subsidieregeling, maar eerst expliciet is opgelegd bij het verleningsbesluit. In de zaak van de Afdeling van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1177, was de verplichting niet bij de subsidieverlening (of -vaststelling) opgelegd, maar volgde die rechtstreeks - en uitsluitend - uit de Haagse Kaderverordening Subsidieverstrekking.

16. Gelet op het hiervoor overwogene ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de rechtmatigheid van deze verplichting hier nog ter discussie kan staan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

17. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan, indien tegen een besluit tot subsidieverlening met de daarin opgenomen subsidieverplichtingen geen rechtsmiddelen zijn aangewend en het verleningsbesluit rechtens onaantastbaar is geworden, tegen die verplichtingen op een later moment, bijvoorbeeld bij de subsidievaststelling, niet meer worden opgekomen en moeten deze als vaststaand worden aangenomen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 21 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9032, r.o. 2.2., 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4667 en 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9890). Nu eiseres heeft nagelaten een rechtsmiddel tegen het verleningsbesluit aan te wenden is het verleningsbesluit en zijn de daaraan verbonden verplichtingen in rechte vast komen te staan. Het ontbreken van de term “bestuurder” in de bijlage bij het verleningsbesluit heeft naar het oordeel van de rechtbank, nu gezien hetgeen beide partijen hierover naar voren hebben gebracht geen onduidelijkheid bestaat over de bedoeling van de subsidieverplichting, geen rechtens relevante consequentie.

18. Gezien het bovenstaande komt de rechtbank in de onderhavige procedure inzake de subsidievaststelling niet meer toe aan de vraag of de bij het verleningsbesluit opgelegde verplichting strijdig is met de artikelen 4:38, eerste lid, en 4:39 van de Awb. Hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd, zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

19. De rechtbank volgt tenslotte verweerder in diens standpunt dat er geen redenen waren om van de lagere vaststelling af te zien.

20. Het beroep van eiseres is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.G.J. Dop, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Belhaj, De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.