Hof Amsterdam, 08-04-2014, nr. 200.126.281/01

wonend te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] BEHEER B.V.,

gevestigd te Castricum

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg,

tegen:

de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. N.E. Bobbert te Amsterdam.

Partijen worden hierna [Appellant sub 1] (en ieder voor zich [X] respectievelijk [X] Beheer) en ING genoemd.

[Appellant sub 1] zijn bij dagvaarding van 19 april 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 23 januari 2013, gewezen tussen ING als eiseres en [Appellant sub 1] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte;

- akte in principaal en incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[Appellant sub 1] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, naar het hof begrijpt, de vordering van ING alsnog zal afwijzen, met veroordeling van ING – uitvoerbaar bij voorraad – tot, naar het hof begrijpt, terugbetaling van al hetgeen [Appellant sub 1] ter uitvoering van het vonnis hebben betaald (op straffe van verbeurte van een dwangsom), met veroordeling van ING tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zij het (door middel van een grief in incidenteel appel) – met veroordeling van [Appellant sub 1] tot betaling van de wettelijke handelsrente, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.20) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, behoudens op het punt van de datum waarop The Hilt NV is gefailleerd (grief 6 in principaal appel) en (voorwaardelijk) de voorwaarden die tijdens de bespreking van februari 2010 door ING zijn gesteld (grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel). De eerste zes grieven in principaal appel behelzen verder dat de rechtbank onvolledig uit stukken heeft geciteerd dan wel heeft nagelaten deze te vermelden en voorts essentiële, onbetwiste stellingen van [Appellant sub 1] niet heeft betrokken bij haar beschrijving van de vaststaande feiten. Voor zover nodig wordt een en ander in de beschrijving van de feiten hieronder verdisconteerd of komt het hof bij zijn beoordeling van de (overige) grieven op die stellingen van [Appellant sub 1] terug.

Samengevat komen de vaststaande, het hof bindende feiten neer op het volgende.

( i) [X] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [X] Beheer. [X] Beheer was statutair bestuurder van The Hilt NV (hierna: The Hilt) en eigenaar van 51,4% van de aandelen in deze vennootschap. De overige aandeelhouders waren [Y] BV, [X] Beheer BV en [A]. Naast [X] Beheer waren tot 1 januari 2011 [Y] BV en tot 1 juni 2011 [B] (hierna [B]) statutair bestuurder van The Hilt.

(ii) The Hilt was enig aandeelhouder en bestuurder van The Hilt Retail BV (hierna: The Hilt Retail). The Hilt Retail ontwierp, produceerde en verkocht kinderkleding. [B] was de algemeen directeur, en belast met de lopende en de financiële zaken.

(iii) The Hilt en The Hilt Retail (hierna samen ook: de onderneming) hadden sinds 1994 een zakelijke relatie met ING. ING had de onderneming een kredietfaciliteit verleend, die naast uit een zogenaamd “stamkrediet” onder meer bestond uit een “seizoensfaciliteit”, op grond waarvan de onderneming kon beschikken over extra krediet in tijden waarin voorraad moest worden aangekocht. Op basis van door de onderneming verstrekte liquiditeitsoverzichten en kwartaalcijfers beoordeelde ING vier keer per jaar of de kredietfaciliteit nog voldeed.

(iv) In 2009 hebben de aandeelhouders van The Hilt zich persoonlijk borg gesteld tot zekerheid van de voldoening van vorderingen die ING op de onderneming had of zou krijgen.

( v) In 2010 maakte de onderneming al enige jaren verlies. In de loop van 2010 is de financiële situatie van de onderneming verder verslechterd.

(vi) In februari 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en de onderneming, die daarbij werd vertegenwoordigd door onder meer [B] en [X]. Er is gesproken over aanpassing van de financieringsstructuur van de onderneming en borgstellingen door de aandeelhouders van The Hilt. Afgesproken is dat de borgtochten zouden komen te vervallen zodra een openstaande vordering op[A] was geïncasseerd. Deze vordering is geïncasseerd op 20 juli 2010.

(vii) Op 19 februari 2010 heeft [C] (hierna: [C]) van ING aan [B] per e-mail een voorstel gedaan voor aanpassing van de financieringsstructuur van de onderneming. [B] heeft bij e-mail van dezelfde dag geantwoord. In een e-mail van 16 maart 2010 van [C] aan [B] heeft ING een aangepast voorstel tot herfinanciering gedaan. [B] heeft geantwoord door een e-mail van 17 maart 2010, waarin hij op twee punten om opheldering vraagt.

(viii) Vervolgens is het krediet uitgebreid met € 1.200.000. De kredietfaciliteit van de onderneming kwam daarmee op € 9.113.250. In de desbetreffende overeenkomst (hierna: kredietovereenkomst I) zijn zekerheden bedongen, onder meer bestaande uit borgstellingen van € 75.000 door [X] Beheer, [X] Beheer BV en [Y] BV, die vervallen zodra het stamkrediet van de onderneming kleiner of gelijk is aan € 1.300.000. Namens [X] Beheer is deze kredietovereenkomst I “voor gezien” getekend. Op 26 april 2010 is namens [X] Beheer een overeenkomst van borgtocht getekend, waarin staat dat zij zich borg stelt voor The Hilt en The Hilt Retail tot een bedrag van ten hoogste € 75.000 voor de voldoening van alles wat The Hilt en The Hilt Retail aan ING schuldig zijn of worden (borgtochtovereenkomst I).

(ix) Omstreeks maart/april 2011 kwam ING voor de vraag te staan of zij de kredietverlening aan de onderneming in de huidige vorm zou continueren. ING heeft[D] (hierna: [D]) opdracht gegeven tot het uitvoeren van een quickscan van de financiële situatie en de organisatie van de onderneming.

( x) Op 15 april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [X], [Y], [B] en [D]. In verband met het feit dat zich een serieuze partij, Varova, had gemeld die wilde participeren in de onderneming, heeft ING in die bespreking aangeboden de financiering onder voorwaarden voort te zetten. [X] diende door een investering uit privévermogen het financieringstekort van de onderneming à € 270.000 aan te vullen en omdat [X] dat geld niet direct kon vrijmaken, zou ING een overbruggingskrediet ter grootte van het door [X] te investeren bedrag verstrekken. ING zou de seizoensfaciliteit van € 500.000 vrijgeven onder de voorwaarde dat [X] zich als (middellijk) bestuurder en aandeelhouder persoonlijk borg zou stellen voor de verplichtingen van de onderneming jegens ING tot een maximumbedrag van € 270.000. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst zou [X] een deposito bij de ING à € 270.000 in pand geven.

(xi) Het overbruggingskrediet en de seizoensfaciliteit zijn vastgelegd in een kredietovereenkomst van 20 mei 2011 tussen de onderneming en ING (kredietovereenkomst II).

(xii) [X] heeft op 20 mei 2011 een borgtochtovereenkomst getekend, waarin staat dat hij zich borg stelt tot een bedrag van ten hoogste € 270.000, tot zekerheid voor de voldoening van alles wat The Hilt en The Hilt Retail aan ING schuldig zijn of worden (borgtochtovereenkomst II). Deze overeenkomst is niet mede ondertekend door de echtgenote van [X]. Over de ondertekening door de echtgenote van [X] en de zekerheidsverstrekking ter zake van de verplichtingen uit borgtocht hebben [X] en ING gecorrespondeerd. Dit heeft niet geleid tot medeondertekening door de echtgenote van [X]. Evenmin heeft [X] zekerheid verstrekt.

(xiii) Varova heeft uiteindelijk niet in de onderneming geparticipeerd. Dat is in juni 2011 duidelijk geworden. Bij brief van 24 juni 2011 heeft ING de kredietovereenkomsten met de onderneming met onmiddellijke ingang opgezegd en haar openstaande vorderingen opgeëist.

(xiv) The Hilt en The Hilt Retail zijn op 19 juli 2011 gefailleerd.

(xv) ING heeft [X] Beheer en [X] bij brief van 6 september 2011 aangesproken op hun verplichtingen uit de respectieve borgtochtovereenkomsten en hen gesommeerd tot betaling binnen veertien dagen van € 75.000 respectievelijk € 270.000. Omdat [X] Beheer en [X] niet betaalden, heeft ING hen in rechte betrokken.

(xvi) De echtgenote van [X] heeft bij brief van 21 december 2011 een vernietigingsverklaring uitgebracht ter zake van borgtochtovereenkomst II.

(xvii) De rechtbank heeft de vorderingen van ING toegewezen. Het verweer van [X] Beheer dat borgtochtovereenkomst I is komen te vervallen als gevolg van het feit dat de vordering op[A] is geïncasseerd en de voorwaarde met betrekking tot het terugbrengen van het stamkrediet niet met haar is overeengekomen omdat [B] [X] Beheer bij het maken van die afspraak niet heeft kunnen vertegenwoordigen, is verworpen. Ook het verweer van [X] dat borgtochtovereenkomst II als gevolg van de vernietiging door zijn echtgenote is komen te vervallen, is verworpen. Hetzelfde geldt voor het verweer dat ING zonder redelijke grond en met veronachtzaming van de gerechtvaardigde belangen van de onderneming het krediet heeft opgezegd, waarna de onderneming is gefailleerd en voor het verweer dat ING eerst andere zekerheden had moeten uitwinnen. Deze laatste verweren zijn in dit hoger beroep niet meer aan de orde.

Tegen hun respectieve veroordelingen komen [Appellant sub 1] met in totaal 22 grieven op. Daarvan hebben de eerste zes grieven betrekking op de beschrijving van de vaststaande feiten. Grief 7 is een veeggrief. De grieven 8-11 hebben betrekking op borgtochtovereenkomst I, de grieven 12-21 hebben betrekking op borgtochtovereenkomst II. Grief 22 heeft betrekking op nevenvorderingen, haar lot is afhankelijk van het lot van de overige grieven. In het incidentele appel formuleert ING drie voorwaardelijke grieven, waarvan de eerste betrekking heeft op de vaststelling van de feiten, de tweede betrekking heeft op borgtochtovereenkomst I, en de derde op borgtochtovereenkomst II. De onvoorwaardelijke grief van ING is gericht tegen de beslissing dat [Appellant sub 1] niet de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW maar de gewone wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd zijn.

De grieven 8-11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Door middel van deze grieven klagen [Appellant sub 1] over de beslissing van de rechtbank dat [X] Beheer gebonden is aan borgtochtovereenkomst I respectievelijk de voorwaarde daarin dat de borgstelling van [X] Beheer pas vervalt als het stamkrediet is teruggebracht tot € 1,3 miljoen. Volgens [Appellant sub 1] is de overeenkomst in zoverre door [B] namens [X] Beheer gesloten hoewel [B] daartoe geen bevoegdheid had. Door middel van haar tweede grief in voorwaardelijk incidenteel appel klaagt ING dat de rechtbank bij haar beslissing niet kenbaar heeft betrokken dat [X] Beheer zowel kredietovereenkomst I (voor gezien) als borgtochtovereenkomst I heeft getekend. De voorwaardelijke grief van ING is in zoverre gegrond dat het hof van oordeel is dat [X] Beheer door haar ondertekening van de beide overeenkomsten haar wil heeft geuit om aan beide overeenkomsten gebonden te zijn, althans dat ING daarop gerechtvaardigd heeft vertrouwd, zulks mede in het licht van het feit dat [B] namens de onderneming en haar aandeelhouders – dus met goedvinden van [X] Beheer – met ING had onderhandeld over het krediet van de onderneming en de aan dat krediet te stellen voorwaarden. Dit brengt mee dat [Appellant sub 1] geen belang hebben bij een beoordeling van hun grieven 8, 9 en 10, en dat grief 11 faalt omdat zij op een onjuiste feitelijke grondslag berust.

De grieven 12-20 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Door middel van deze grieven klagen [Appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [X] borgtochtovereenkomst II is aangegaan als bestuurder van de onderneming en ten behoeve van de normale uitoefening daarvan, dus onder de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op de eis van art. 1:88 lid 1 sub c BW dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg verbindt. [Appellant sub 1] betogen dat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW hier niet aan de orde is en dat borgtochtovereenkomst II daarom de toestemming van de echtgenote van [X] behoefde. Nu zij – naar [Appellant sub 1] stellen maar ING betwist – deze niet heeft gegeven, heeft haar vernietigingsverklaring van 21 december 2011 het beoogde rechtsgevolg en kan ING [X] niet onder deze borgtochtovereenkomst aanspreken, aldus [Appellant sub 1] Bij de beoordeling van deze grieven strekt tot uitgangspunt dat – zoals [Appellant sub 1] ook aanvoeren – de toestemming van de echtgenoot niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, NJ 2000/689). Dit impliceert dat de vraag moet worden beantwoord of het aangaan van kredietovereenkomst II, waarbij ING de seizoensfaciliteit van € 500.000 vrijgaf en een overbruggingskrediet verstrekte om [X] gelegenheid te bieden om privévermogen vrij te maken ter investering in de onderneming, tot de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming behoorde. Naar het oordeel van het hof is dat het geval geweest. De onderneming stond in een kredietrelatie met ING, waarin ING steeds beoordeelde of er reden was om de kredietrelatie te herzien. Kredietovereenkomst II stond in overwegende mate in het teken van een nieuwe seizoensfaciliteit en zag daarmee op een kernactiviteit van de onderneming. Voor zover de overeenkomst strekte tot verlening van het overbruggingskrediet, had zij ten doel [X] in staat te stellen privévermogen in de onderneming te investeren – ING had al eerder verlangd dat de aandeelhouders in de onderneming investeerden. Voorts acht het hof van belang dat de kredietovereenkomst werd aangegaan met het oog op de continuïteit van de onderneming en dat die continuïteit, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook de insteek was van [X] zelf toen hij zich borg stelde. Aan dit alles kunnen niet afdoen de omstandigheden die [Appellant sub 1] hiertegenover stellen, te weten dat kredietovereenkomst II striktere voorwaarden bevatte dan de voorwaarden waaronder ING in het verleden krediet had verstrekt respectievelijk de seizoensfaciliteit beschikbaar had gesteld, of dat kredietovereenkomst II gepaard ging met een verhoogd of bijzonder risico doordat zij werd aangegaan tegen de achtergrond van een benarde financiële situatie van de onderneming, waarin participatie van een derde essentieel werd gevonden. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zo uitzonderlijk geweest dat zij aan kredietovereenkomst II het karakter hebben ontnomen van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf werd verricht. De grieven 12-20 falen derhalve.

Omdat de kredietovereenkomst werd aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf, met het oog op de continuïteit van de onderneming, en [X] op de hoogte was van de zwakke financiële situatie van de onderneming en de noodzaak van participatie door een derde, valt niet in te zien waarom ING [X] had moeten voorlichten over de risico’s die aan de borgstelling van [X] verbonden waren. Ook grief 21 in principaal appel faalt daarmee.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 8-21 falen. Daarmee falen ook grief 22 en grief 7. Voor zover [Appellant sub 1] beogen tevens te grieven tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep, faalt ook die grief. De stelling dat executie van dat vonnis ernstige schade aan [Appellant sub 1] zal toebrengen, is bij gebreke van een motivering niet begrijpelijk. ING heeft belang bij de mogelijkheid om het vonnis (verder) ten uitvoer te leggen en gesteld noch gebleken is dat voor een restitutierisico moet worden gevreesd.

De voorwaardelijke grieven in incidenteel appel behoeven gelet op het voorgaande geen (verdere) behandeling. De onvoorwaardelijke grief in incidenteel appel behelst dat de rechtbank heeft miskend dat borgtochtovereenkomst I en borgtochtovereenkomst II overeenkomsten zijn in de zin van art. 6:119a BW. De grief faalt omdat de beide borgtochtovereenkomsten – anders dan art. 6:119a BW verlangt – geen handelsovereenkomsten, immers geen overeenkomsten om baat zijn.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden als niet ter zake dienend gepasseerd.

De slotsom is dan ook dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. In het principale appel zullen [Appellant sub 1] als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, ING zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidentele appel. Voor de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (conform liquidatietarief) een executoriale titel oplevert (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335).

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [Appellant sub 1] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van ING, begroot op € 4.961,- aan verschotten en € 3.263,- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Appellant sub 1] begroot op € 1.631,50 voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.