II.7.1 Algemeen

108. Het belang van een ‘true sale’. Een securitisationtransactie dient zo te worden vormgegeven dat het voldoende zeker is dat de opbrengsten van de vorderingenportefeuille die het onderwerp is van de securitisation, volledig ten goede komen van de investeerders in de ABS. In beginsel is de geldstroom die wordt gegenereerd door de vorderingenportefeuille immers de enige bron van inkomsten waarmee de investeerders in de ABS kunnen worden voldaan. Hun recht op betaling is rechtstreeks gerelateerd aan de opbrengsten van de vorderingenportefeuille. In de regel mag de originator deze opbrengsten niet meer naar eigen goeddunken binnen zijn onderneming aanwenden. De vorderingen mogen ook niet blootstaan aan het risico van verhaal door schuldeisers (in het faillissement) van de originator. Teneinde de vorderingen volledig te isoleren van het faillissementsrisico van de originator worden de vorderingen afgezonderd van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de originator door ze onder te brengen in een SPV. Het SPV is dan als rechthebbende van de vorderingen exclusief gerechtigd tot de opbrengsten daarvan.

De rating agencies zullen er in het kader van hun kredietbeoordeling van de ABS veronderstellenderwijs van uitgaan, dat een dag na het sluiten van de securitisationtransactie de originator failliet gaat en vervolgens in die situatie beoordelen of de transactiestructuur bestand is tegen het faillissement. Voor het goed functioneren van de transactiestructuur is vereist dat de afzondering van de vorderingen van het vermogen van de originator rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, tegenwerpelijk is aan derden (waaronder de schuldenaren en de schuldeisers van de originator) en naderhand niet kan worden aangetast door schuldeisers van de originator of door de curator in het faillissement van de originator (bijvoorbeeld met een actio pauliana1). In verband met de belangen van de investeerders in de ABS moet worden voorkomen, dat achteraf komt vast te staan dat de vorderingen het vermogen van de originator nooit hebben verlaten, dan wel dat deze daarin terugkeren en (weer) als verhaalsobject dienen voor de schuldeisers van de originator, zonder dat het SPV en/of de investeerders ongehinderd door het faillissement (of de surséance) exclusieve rechten geldend kunnen maken ten aanzien van de betalingen die op de vorderingen worden ontvangen.2 Het vereiste dat er een rechtsgeldige en onaantastbare vermogensafzondering heeft plaatsgevonden, wordt het true sale vereiste genoemd.3