Hof 's-Hertogenbosch, 19-09-2017, nr. 200.170.623/01

Het hof heeft in het tussenarrest van 13 december 2016 [geïntimeerde 1] in staat gesteld om te bewijzen dat:

a. het bedrag dat is vermeld op de hiervoor in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) 2/3de is van het door [Trading] toegezegde te crediteren bedrag, zodat [Trading] nog € 4.400,- moet crediteren;

b. zij heeft geklaagd over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen en dat [geïntimeerde 1] en [Trading] ter zake die facturen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] 30% minder mag betalen dan de optelsom van die 68 facturen (€ 75.635,83).

[geïntimeerde 1] heeft als getuigen laten horen [geïntimeerde 2] , [getuige 1] en [getuige 2] .

De als getuige gehoorde [geïntimeerde 2] , directeur van [geïntimeerde 1] , heeft verklaard, voor zover van belang:

“De vraag naar de creditnota van € 4.400,-- ex btw begrijp ik niet goed. Volgens mij is ook dat bedrag al gecrediteerd en verrekend met andere betalingen. Daar hoeft dus geen beslissing meer over genomen te worden. (…)

De heer [getuige 2] stond voor mij gelijk aan [Trading] . Wij hadden altijd contact met hem en volgens mij had iedereen altijd contact met hem. Het overzicht (productie 6 bij cva) (…) heb ik gemaakt nadat het (…) allemaal mis was gegaan in Tunesië en we dat afgehandeld hadden. Ik had toen kunnen berekenen dat ik 30% snijverlies had. Wij hadden altijd een hele goede relatie en deden goed zaken, maar op een gegeven moment werd het kwaliteit van het leer beduidend minder. Daar heb ik veel over geklaagd en iedere keer zei [getuige 2] dat hij dat zou oplossen. Nadat ik terugkwam uit Tunesië heb ik [getuige 2] gebeld en gevraagd om nu ook de klachten van die lijst te gaan regelen. Ik heb toen dit overzicht opgemaakt en dat zal denk ik in de negende maand van 2012 geweest zijn. Bij mij op kantoor heb ik toen dit overzicht aan [getuige 2] laten zien. Ik heb hem duidelijk gemaakt dat wij sinds de slechte leveringen 30% meer snijafval hadden en hem gezegd dat ik het nu concreet met hem wilde regelen. (…) We hebben toen afgesproken dat ik 30% korting zou krijgen op dat bedrag van € 75.000,--. Hoe dat zou worden verrekend, hetzij door creditering, door nieuwe leveringen, dat maakte mij niet zoveel uit. [getuige 2] heeft toen gezegd daar gaan we nu echt voor zorgen. U moet zich realiseren die 30% gaat alleen over het snijafval, ik had natuurlijk ook met ontevreden klanten van doen en daardoor schade, maar die heb ik voor mijn rekening genomen. (…) Ik heb [eigenaar Trading] nooit in persoon gesproken, maar hem wel gebeld voorafgaand aan deze getuigenverhoren. (…) Ik heb [eigenaar Trading] (…) gebeld en die zei mij dat [getuige 2] in de tijd alles mocht regelen omdat hij de zaak over zou nemen. Dat kwam mij niet vreemd voor, want ik wist ook dat [getuige 2] ging overnemen en voor mij was [getuige 2] het enige contact.

Ik heb inderdaad nooit met [eigenaar Trading] over die 30% gesproken, want het ging altijd via [getuige 2] . Naar buiten toe runde [getuige 2] de zaak. Ik wist dat iemand anders de eigenaar was, en misschien [getuige 2] ook wel mede eigenaar, maar ik heb me daar eigenlijk nooit in verdiept. Ik deed met [getuige 2] de zaken. Ook die creditering van Tunesië is met [getuige 2] afgesproken en door hem geregeld. Daarover heb ik met [eigenaar Trading] geen contact gehad. (…) Wat ik in deze hele procedure vreemd vind is dat gedaan wordt alsof het overzicht met de facturen (productie 6 bij cva) niet bekend was. Dat overzicht heb ik in die bespreking met [getuige 2] laten zien en is door hem mee naar huis genomen dus dat kende hij.

(…) de bespreking met [getuige 2] is geweest nadat ik het overzicht met de facturen had gemaakt. Op (de) vraag (…) hoe het dan kan dat het overzicht facturen van oktober 2012 bevat terwijl ik net gezegd heb dat de bespreking in september zou zijn geweest, antwoord ik dat de bespreking dan in november moet zijn geweest, want ik heb dit overzicht niet achteraf opgemaakt. (…)”.

De als getuige gehoorde [getuige 1] heeft verklaard, voor zover van belang:

“Ik werk nog steeds bij [geïntimeerde 1] waar ik vlak voor 2000 begonnen ben. Mijn functie is administratief medewerker. Ik had veel contact met [getuige 2] over de inkoop. Die deden we met elkaar, mijn collega, de heer [geïntimeerde 2] en ik net hoe het uit kwam. De contacten die ik met [getuige 2] had die gingen ook over prijzen want ik moest ook calculeren. En ik gaf ook vaak klachten door. Kortingsafspraken had ik niet mee van doen. Over de creditnota van € 4.400,-- (…) weet ik niets (…).

Over de korting van 30% kan ik zeggen dat er een periode veel klachten zijn geweest over leveringen en dat daarover door [geïntimeerde 2] met [getuige 2] een afspraak is gemaakt. Dat spreadsheetje (productie 6 bij cva) zal ik gemaakt hebben. Aan de hand daarvan heeft [geïntimeerde 2] die kortingsafspraak besproken met de heer [getuige 2] . Later heb ik van [geïntimeerde 2] teruggekoppeld gekregen dat hij die kortingsafspraak gemaakt heeft. Hoe die gerealiseerd zou worden dat weet ik niet.

(…)

De verklaring van [getuige 2] verbaast mij. Die staat haaks op wat er gebeurd is. De kwaliteit liet echt te wensen over en de kortingsafspraak is echt gemaakt volgens mij, maar daar was ik natuurlijk niet zelf bij. (…)

Op vragen van mr. Houben antwoord ik dat bij de terugkoppeling van [geïntimeerde 2] over de kortingsafspraak mij is gezegd dat er een credit zou komen op die lijst. Precieze bedragen zou ik niet durven noemen. (…)

Op vragen van de curator antwoord ik dat ik op afhandeling van klachten altijd zelf besliste als het ging om omruilen van het leer. Op kortingsafspraken besliste ik pas nadat ik het met [geïntimeerde 2] besproken had. (…)”.

De als getuige gehoorde [getuige 2] heeft verklaard, voor zover van belang:

“Ik heb gewerkt bij [Trading] van ongeveer 2000 tot datum faillissement. Op papier was ik magazijnmedewerker, maar eigenlijk deed ik de in- en verkoop. Ik hoor dat [geïntimeerde 2] verklaard heeft dat ik het gezicht van [Trading] was en dat was helaas ook wel zo. Ik had de meeste contacten met [geïntimeerde 1] . Als er iets was deed ik het eigenlijk allemaal.

Over de creditnota van € 4.400,-- kan ik mij eigenlijk niets meer herinneren. (…) Volgens mij is die schade, die u Tunesië schade noemt, met de eerste creditnota afgewikkeld.

Op uw vraag wat ik weet van een kortingsafspraak van 30%, zeg ik dat weet ik echt niet meer. Ik weet wel dat we mindere leersoorten geleverd hebben en dat daarover veel klachten waren. Er zijn ook gesprekken over gevoerd en volgens mij hebben wij daar altijd van gezegd daar komen wij wel uit, maar verder weet ik het eigenlijk niet meer. Een concrete afspraak van 30% kan ik mij niet herinneren. Het overzicht (productie 6 bij cva) kan ik mij ook niet herinneren gezien te hebben, maar het zou best kunnen dat dit er toen al was. Ik weet het niet meer. U houdt mij productie 2 bij cva voor, een handgeschreven notitie, en dit is inderdaad mijn handschrift. Volgens mij heb ik die aantekeningen gemaakt een keer toen ik op kantoor bij [geïntimeerde 2] was. Het kan best zijn dat ik toen ook die lijst (productie 6 bij cva) gezien heb. Dat weet ik niet meer. U houdt mij voor dat ik tegenover de curator verklaard heb dat de klachtafwikkeling iets was tussen de heren [eigenaar Trading] en [geïntimeerde 2] . Het ging zo. Ik ging altijd eerst zelf in overleg met de klant en probeerde tot een oplossing te komen. Die besprak ik dan met [eigenaar Trading] en als hij akkoord was voerde we het uit. In 9 van de 10 gevallen was het akkoord en zo niet dan moest ik terug naar de klant. De uitvoering lag bij [eigenaar Trading] want die deed de facturatie en creditering. Ik gaf hem dan door wat de afspraken waren. Dat [eigenaar Trading] niets wist van klachten van [geïntimeerde 1] buiten de Tunesië klachten, zoals hij verklaard heeft tegenover de curator, dat kan niet. Er waren op het laatst veel klachten. Het was redden wat er te redden viel en wij deden vaak andere leveringen dan besteld waren. Daar heeft hij van geweten. Een kortingsafspraak van 30% is wel heel veel. We verdienden zo’n 10-15%. Ik kan mij niet herinneren 30% afgesproken te hebben. We hebben wel gesproken over een percentage afval omdat het slechter leer was. Dat dit te maken had met de hoeveelheid stempels zegt mij nu even niets meer. U houdt mij voor dat de heer [eigenaar Trading] ook verklaard heeft dat er met hem nooit gesproken is over 30% korting en dat ik niet bevoegd was kortingen te verlenen. Ik was inderdaad niet bevoegd om kortingen te verlenen, althans niet zonder zijn toestemming. Hij was eigenaar. (…)

Ik weet echt niet meer wanneer ik de handgeschreven aantekeningen gemaakt heb, maar het was wel bij [geïntimeerde 2] op kantoor. Of ik daarna diezelfde klachten nog een keer besproken heb dat weet ik niet meer. Er werkte bij [Trading] vier mensen. Het slechte leer is de laatste paar maanden voor faillissement geleverd denk ik, dat zullen meer dan twee maanden geweest zijn maar hoeveel weet ik niet precies meer. (…) Ik ben veel dingen kwijt. Achteraf gezien had ik toen al een burn out. Als [eigenaar Trading] akkoord was met de afspraken die ik had gemaakt werden die uitgevoerd. Dat akkoord heb ik niet altijd expliciet teruggekoppeld aan de klant, dat regelden we gewoon.”

Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde 1] er in is geslaagd om te bewijzen dat het bedrag dat is vermeld op de in het tussenarrest in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) 2/3de is van het door [Trading] toegezegde te crediteren bedrag, zodat [Trading] nog € 4.400,- moet crediteren (bewijsopdracht a).

De getuige [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat volgens hem dat bedrag al gecrediteerd en verrekend is met andere betalingen. De andere twee getuigen wisten hierover niets. Andere bewijsmiddelen hierover zijn niet voorgebracht, zodat het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde 1] ter zake dit onderdeel niet is geslaagd in de bewijslevering, zoals [geïntimeerden] ook zelf in nr. 5 en nr. 6 van hun memorie na enquête vermelden.

[geïntimeerde 1] is onder b toegelaten te bewijzen dat zij heeft geklaagd over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen en dat [geïntimeerde 1] en [Trading] ter zake die facturen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] 30% minder mag betalen dan de optelsom van die 68 facturen (€ 75.635,83).

De getuige [geïntimeerde 2] heeft duidelijk verklaard dat ter zake bedoelde facturen is overeengekomen dat 30% minder mag worden betaald. Die afspraak zou volgens hem in november 2012 zijn gemaakt. [geïntimeerde 2] is als statutair bestuurder van [geïntimeerde 1] (zie nr. 29 memorie na enquête) en als directeur van [geïntimeerde 1] een partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv, zodat zijn verklaring alleen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde 1] kan opleveren indien deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

Dergelijk onvolledig bewijs is er niet. De getuige [getuige 1] heeft blijkens zijn verklaring alleen van [geïntimeerde 2] gehoord dat er een kortingsafspraak van 30% zou zijn gemaakt, terwijl [getuige 1] zijn verklaring heeft geclausuleerd met de woorden dat hij niet durft te zeggen of die 30% afspraak betrekking had op betaalde of alleen op nog niet betaalde facturen uit het als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde overzicht. [getuige 2] heeft verklaard dat een kortingsafspraak van 30% wel heel veel is omdat [Trading] zo’n 10-15% verdiende. Dit maakt een korting van 30% niet aannemelijk. Voor zover [geïntimeerde 1] heeft willen aanvoeren dat die hoge korting mede is veroorzaakt omdat zij, [geïntimeerde 1] , (veel) schade heeft geleden omdat haar klanten weer ontevreden waren, heeft [geïntimeerde 1] geen enkel stuk overgelegd waaruit blijkt dat zij zoveel schade heeft geleden dat een korting van 30% daarmee verklaarbaar is. [geïntimeerde 1] heeft evenmin enige schriftelijke bevestiging overgelegd, zoals bij voorbeeld een e-mailbericht, waarin [geïntimeerde 2] melding maakt van die korting van 30% en in geen enkel overgelegd stuk van na november 2012 wordt gerefereerd aan de gemaakte kortingsafspraak. Dat is in elk geval in die zin merkwaardig omdat die afspraak, indien gemaakt, toch op de een of andere manier feitelijke vorm zou hebben moeten krijgen door bijvoorbeeld crediteringen of terug stortingen of door een door [geïntimeerde 1] op te maken factuur waarin die korting als door [Trading] aan [geïntimeerde 1] te betalen bedrag aan [Trading] in rekening wordt gebracht. Zo refereert [geïntimeerde 2] zelf in zijn tamelijk uitvoerig bericht van 10 mei 2013 (productie 5 inleidende dagvaarding) niet aan enige afspraak ter zake een korting van 30%. Wel heeft hij het over “De afspraak eind oktober 2012 was een creditnota van Euro 15.468,00 excl btw”. Dat komt niet overeen met 30% x € 75.635,83, zijnde € 22.690,75.

Ervan uitgaande dat [geïntimeerde 1] inderdaad heeft geklaagd over de kwaliteit van het leer, voegt ook dat onvoldoende toe om tot het oordeel te kunnen komen dat er onvolledig bewijs aanwezig is. Het bestaan van die klachten zegt immers niets over een korting van 30%. [geïntimeerde 1] is kennelijk van mening dat bij de bewijsmiddelen die moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van voldoende “onvolledig bewijs”, ook hoort de door de curator overgelegde schriftelijke verklaring van [eigenaar Trading] . Die laat zich volgens [geïntimeerde 1] , zo begrijpt het hof haar, zo slecht rijmen met hetgeen de gehoorde getuigen hebben verklaard over bijvoorbeeld de klachten die zouden zijn geuit dat juist zou moeten worden geconcludeerd dat [eigenaar Trading] in die verklaring niet naar waarheid heeft verklaard, kennelijk als doel om te voorkomen dat de “30%-korting” afspraak aan het licht komt. Het hof is van oordeel dat het te ver gaat om zonder dat [eigenaar Trading] daarover als getuige is gehoord, zonder meer tot het oordeel te komen dat hij aantoonbaar onjuist en leugenachtig heeft verklaard, zoals [geïntimeerden] in nr. 16 van hun memorie na enquête stellen. Het hof wijst er hierbij op dat [geïntimeerde 1] niet heeft uitgelegd waarom zij [eigenaar Trading] niet als getuige heeft voorgebracht terwijl zij menigmaal heeft gesteld dat [eigenaar Trading] als getuige kan verklaren dat [geïntimeerde 1] de nodige feiten naar waarheid heeft verteld (zie bijvoorbeeld de nrs. 11, 14 en 16 conclusie van antwoord in conventie en nr. 24 memorie van antwoord). Het hof geeft dan ook niet de door [geïntimeerde 1] bepleite waarde aan de schriftelijke verklaring van [eigenaar Trading] en komt tot de conclusie dat er, mede omdat in latere correspondentie zijdens [geïntimeerde 1] nooit is gerefereerd aan enige kortingsafspraak van 30%, geen aanvullende bewijsmiddelen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [geïntimeerde 2] voldoende geloofwaardig maken. [geïntimeerde 1] is dus evenmin geslaagd om te bewijzen dat zij heeft geklaagd over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen en dat [geïntimeerde 1] en [Trading] ter zake die facturen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] 30% minder mag betalen dan de optelsom van die 68 facturen (€ 75.635,83).

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet heeft betwist dat [Trading] aan haar leer heeft geleverd ter waarde van € 31.225,26. [geïntimeerde 1] is vervolgens in staat gesteld om te bewijzen dat dit bedrag mag worden verrekend met een gemaakte kortingsafspraak van 30% en/of met een nog door [Trading] te crediteren bedrag. Dit bewijs heeft zij niet weten te leveren. Het hof heeft verder in het tussenarrest in r.o. 4.9 geoordeeld dat de overige door [geïntimeerde 1] aangevoerde posten en bedragen die zij in mindering wil brengen op het door de curator gevorderde bedrag, niet daarop in mindering mogen worden gebracht. Andere voldoende concrete verweren die met zich brengen dat het door de curator gevorderde bedrag moet worden verminderd, zijn niet aangevoerd. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt, zodat de primaire vordering van de curator tegen [geïntimeerde 1] moet worden toegewezen. Onder meer uit de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 3 valt af te leiden dat buitengerechtelijke incassomaatregelen zijn genomen, zodat ook de vordering toe betaling van de incassokosten toewijsbaar is.

De curator heeft gevorderd dat ook [geïntimeerde 2] moet worden veroordeeld om de koopsom van het door [Trading] aan [geïntimeerde 1] geleverde leer te betalen. Een voldoende onderbouwde grondslag is daarvoor niet door hem aangevoerd. Het hof wijst er met name op dat de curator in de inleidende dagvaarding de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] als bestuurder heeft verbonden aan de stelling dat [geïntimeerde 2] als bestuurder een ernstig verwijt valt te maken dat de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. De toe te wijzen vordering betreft echter betaling van door [geïntimeerde 1] afgenomen leer.

Het hoger beroep, dat alleen tegen het in conventie gewezen vonnis is ingesteld (zie de laatste zin van r.o. 4.2.3 van het tussenarrest) slaagt dan ook ten opzichte van [geïntimeerde 1] . De vordering, waar verder geen verweer tegen is gevoerd, zal tegen [geïntimeerde 1] worden toegewezen. De vordering tegen [geïntimeerde 2] zal worden afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van het geding tussen hem en [geïntimeerde 2] . Voor het overige heeft [geïntimeerde 1] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de verdere kosten van het geding in eerste aanleg en in dit hoger beroep.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Daarnaast staan nog enige feiten als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende onderbouwd bestreden vast. Hierna volgt een opsomming van die feiten.

a. [Trading] Trading Holland B.V. (hierna [Trading] ) en [geïntimeerde 1] hebben jarenlang een zakelijke relatie gehad. [geïntimeerde 1] kocht in dat kader van [Trading] lederwaren waarvan [geïntimeerde 1] in haar fabriek ceintures maakte.

b. [geïntimeerde 2] is bestuurder van [geïntimeerde 1] .

c. Productie 2 dagvaarding in eerste aanleg vermeldt inclusief drie handgeschreven vermeldingen in totaal 65 facturen van [Trading] aan [geïntimeerde 1] voor geleverd leer. De optel- en aftreksom (voor elf van die facturen staat een “minteken”. Dit betreft kennelijk creditfacturen) van al deze facturen komt uit op een bedrag van € 31.225,26. De oudste factuur is van 2 juli 2012. De jongste factuur is van 20 februari 2013.

d. Het als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [geïntimeerde 2] aan [Trading] van 10 juni 2012 houdt in:

“(…)

Ik heb zojuist de info uit Tunesië ontvangen dat uit de 701 mtr “slechts“ 3926 (noot hof: bij later bericht van dit dag is dit getal teruggebracht tot 2926) stuks zijn gemaakt ipv 3300 stuks uit de gecalculeerde 627 mtr.

3300 x 1.9 = 627

2926 x 2.4 = 702

Dit betekend een verbruik door veel fouten in het leer van 26% extra!!!

Ik vlieg morgen naar Tunesie om de order inzakte airone, die nu daarheen onderweg is te begeleiden en controleren.

Ik ga als eerste kijken naar het leer het geen men niet verstanst heeft, een paar foto’s maken en deze naar je mailen

De 20 mtr die we hier gehouden hebben en 70 mtr die we nog hadden zitten gaan we deze week hier in productie nemen. 90 x 10.764 = ca 968 Voet delen door 2.1 (ons stansmes voor consumptie 1.9 is in Tunesie) = 460 x zodat we onze klant zijn totale order kunnen leveren

(…)”

e. Het als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [geïntimeerde 2] aan [Trading] van 28 juni 2012 houdt in:

“(…)

De 1e order bestond uit 3300 stuks x 1.9 = 627 mtr

Je hebt geleverd 721 mtr en ik heb bij onze eigen voorraad nog 80 mtr nodig gehad om de order compleet te maken

Totaal 800 mtr ipv 627 mtr is een schade aan materiaal van 173 mtr x 23,40 = Euro 4048,20

Ik heb hier in [vestigingsplaats] 366 stuks bij moeten maken a 2 euro duurder dan Tunesie = Euro 732,00

Totale schade Euro 4.780,-

Je vraagt mij een fair voorstel te doen!!!

Dit is mijn daadwerkelijke schade opgelopen door een slechte kwaliteit leer

(…)”

f. Het als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [geïntimeerde 2] aan [Trading] van 17 juli 2012 houdt in:

“Bij deze de opstelling van de 2e vervelende zaak, airone carbone

Geleverd materiaal : 703 en 150 = 853 mtr

(…)

Totaal schade Euro 8.424,30

[roepnaam] ,

Dit doet ons allemaal pijn zeker in deze tijd

Laat dit aub niet/nooit meer gebeuren.

(…)”

g. Bij nota van 24 augustus 2012 wordt [geïntimeerde 1] door [Trading] gecrediteerd voor € 8.802,87 te vermeerderen met 19% btw (productie 4 conclusie van antwoord in conventie).

h. Het e-mailbericht van [geïntimeerde 2] namens [geïntimeerde 1] aan [Trading] van 26 april 2013 (pag. 11-12 productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Ondanks vele toezeggingen heb ik tot op heden geen aanvullende creditnota’s mogen ontvangen.

(…)

Sinds lang, eind 2011, zijn de leveringen van [Trading] niet conform afspraak (…)

Nu weer blijkt dat ik in deze als trouwe mee denkende klant niet serieus wordt genomen ben ik ook niet meer bereid uit coulance 1/3 van de opgelopen schade tot mijn rekening te nemen. Dit was destijds afgesproken om een en ander te bespoedigen en per direct af te handelen.

De schade van de partij die we zomer 2012 in Tunesië hebben gehad was een bedrag van euro 4.780,00 +/+ euro 8.424,00 = Euro 13.204,00. Hierop is destijds Euro 8.802,87 gecrediteerd, blijft nog te crediteren Euro 4.402,00 excl Btw.

De overige schade uit 2012 van januari t/m oktober bedraagt een bedrag van excl. Btw 22.690,- (…).

Inzake beide claims is veelvuldig over en weer gemaild, (…)

Bij deze verrekenen wij dan ook (…) Euro 27.092,00 excl. Btw (…) met uw openstaande vorderingen.

Indien dit zo afgehandeld wordt wil ik de periode Nov 2012 t/m vandaag buiten beschouwing laten (…)”.

i. Het e-mailbericht van [geïntimeerde 2] namens [geïntimeerde 1] aan [Trading] van 29 april 2013 15:00 (pag. 9 productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Klachten zijn in mijn idee goed gedocumenteerd

Zowel Dhr [Trading] als [roepnaam] weten ervan.

(…)

We hebben mondelinge afspraken, calculaties op papier tussen [roepnaam] en mij en e mails (…)”.

j. Op 28 mei 2013 is het faillissement van [Trading] uitgesproken door de rechtbank Oost-Brabant met benoeming van Dekker als curator (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg).

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zullen worden veroordeeld tot betaling van:

I. € 17.000,- wegens (niet nakomen) van een tussen [Trading] en [geïntimeerde 1] gesloten vaststellingsovereenkomst, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2013 plus € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

II. de kosten van de procedure inclusief nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan gedaagden in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.

[geïntimeerden c.s.] hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, samengevat, dat voor recht zal worden verklaard dat [Trading] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten tot levering van lederwaren aan [geïntimeerde 1] , dat de daardoor geleden schade kan worden becijferd op € 48.721,86 en dat [geïntimeerde 1] deze schade uit hoofde van artikel 53 Faillissementswet kan verrekenen (met het in conventie gevorderde), met veroordeling van de curator om het bedrag van € 17.496,60 dat overblijft na die verrekening aan [geïntimeerde 1] te betalen.

De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat niet kan worden vastgesteld dat de vaststellingsovereenkomst waarop de curator zijn vordering heeft gegrond inderdaad bestaat. De door de curator wat die overeenkomst betreft gestelde volledige wilsovereenstemming tussen [Trading] enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds is niet in voldoende mate komen vast te staan. De vordering in conventie is daarom afgewezen. De reconventionele vordering is afgewezen omdat het stelsel van de Faillissementswet zich volgens de kantonrechter verzet tegen toewijzing daarvan. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd.

In dit hoger beroep is alleen het vonnis in conventie aan de orde.

De curator vordert in het hoger beroep onder vermeerdering van eis dat het hof:

1. zal vernietigen het vonnis van 4 maart 2015;

2. [geïntimeerden c.s.] zal veroordelen om aan hem te betalen:

Primair € 31.225,26 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2013 en € 1.087,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;

Subsidiair € 17.000,- vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2013 en € 875,-aan buitengerechtelijke incassokosten;

3. zowel primair als subsidiair [geïntimeerden c.s.] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, bij gebreke waarvan [geïntimeerden c.s.] in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.

[geïntimeerden c.s.] hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de vermeerdering van eis (zie nr. 7 memorie van antwoord). Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.

Voordat het hof het hoger beroep inhoudelijk zal beoordelen, wordt het volgende opgemerkt. De curator heeft geen genummerde grieven aangevoerd tegen het vonnis. Dit is ook geen verplichting, maar een appellant moet wel voldoende duidelijk aangeven welke bezwaren hij heeft tegen het bestreden vonnis. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de memorie van grieven voldoende duidelijk welke bezwaren de curator heeft. De curator is van mening dat de vordering voor het bedrag van € 31.225,26 (zie rov. 4.1 sub c) moet worden toegewezen omdat niet is betwist dat voor dat bedrag door [Trading] aan [geïntimeerde 1] is geleverd. Het geleverde voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat voorbij moet worden gegaan aan de klachten daaromtrent van [geïntimeerde 1] . Voor zover er al sprake is van tekortkomingen, is er niet tijdig geklaagd, want pas voor het eerst bij e-mailbericht van 26 april 2013 (zie nr. 12 memorie van grieven en pag. 11 van de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 5). [geïntimeerde 2] is, aldus nog steeds de curator, aansprakelijk omdat hij degene is die de proceshouding van [geïntimeerde 1] heeft bepaald, en deze proceshouding is er kennelijk op gericht om [geïntimeerde 1] niets meer te laten betalen voor de door haar ontvangen leveringen ter waarde van in totaal € 31.225,26. De houding van [geïntimeerde 2] is te kwalificeren als betalingsonwil (nr. 25 memorie van grieven). De curator is subsidiair van mening dat [Trading] en [geïntimeerde 1] wel degelijk een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, zodat [geïntimeerde 1] moet worden veroordeeld om het tussen partijen afgesproken bedrag van € 17.000,- aan de curator te betalen.

Uit het door [geïntimeerden c.s.] gevoerde verweer begrijpt het hof dat zij de hiervoor beschreven bezwaren ook zo hebben begrepen.

De curator heeft in nr. 5 van zijn memorie van grieven aangevoerd dat hij voor zover nodig grieft tegen de door de rechtbank geparafraseerde feiten. Bij gebrek aan meer concrete stellingen wat dit betreft, gaat het hof aan die opmerking voorbij.

De curator heeft daarnaast in nr. 29 van zijn memorie van grieven de suggestie gedaan om (nadat de memorie van antwoord is genomen) een comparitie te bepalen. Het hof wijst die suggestie, met inachtneming van het feit dat [geïntimeerden c.s.] in nr. 61 e.v. bezwaar hebben gemaakt tegen een dergelijke comparitie, van de hand nu de curator niet heeft vermeld wat hij op die comparitie wenst te bespreken en het hof ook geen aanleiding voor het gelasten van een comparitie ziet.

De in dit hoger beroep te beantwoorden vraag is of en in hoeverre de primaire vordering van de curator voor door [Trading] aan [geïntimeerde 1] geleverd leer voor in totaal € 31.225,26 (ter zake waarvan [geïntimeerde 1] de levering aan haar niet betwist) mag worden verrekend met de tegenvordering die [geïntimeerde 1] stelt op [Trading] te hebben. Daarbij geldt op basis van het bepaalde in art. 53 Faillissementswet een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan buiten faillissement. [geïntimeerde 1] voert aan dat zij een verrekenbare vordering op [Trading] had uit hoofde van een toezegging van [Trading] voor het faillissement om de facturen die betrekking hebben op leveringen van leer ter zake waarvan [geïntimeerde 1] over de kwaliteit had geklaagd, met 30% te verminderen. Volgens [geïntimeerde 1] hebben die toegezegde crediteringen ten onrechte niet plaatsgevonden. Zij biedt van een en ander bewijs aan.

Het verweer van de curator dat [geïntimeerde 1] niet zou hebben voldaan aan de klachtplicht als opgenomen in art. 6:89 BW, passeert het hof.

[Trading] en [geïntimeerde 1] hebben voor het faillissement van [Trading] onder meer gecorrespondeerd over beweerdelijke gebreken in het door [Trading] geleverde leer (zie rov. 4.1 sub d, e, f, h en i). Uit het door de curator als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde facturenoverzicht blijkt dat [Trading] kennelijk menigmaal creditfacturen heeft verzonden. Concrete redenen hiervoor zijn gesteld noch gebleken. Uit de door [geïntimeerde 1] als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailberichten gestuurd tussen 10 juni 2012 en 17 juli 2012 blijkt dat [geïntimeerde 1] in elk geval klachten heeft gehad die niet zonder meer door [Trading] van de hand zijn gewezen. Zo heeft [Trading] bijvoorbeeld een creditfactuur d.d. 24 augustus 2012 gestuurd voor € 8.802,87 excl btw (rov. 4.1 sub g). [Trading] is verder kennelijk bereid geweest om ter zake van het door haar gepretendeerde bedrag van € 31.225,26 genoegen te nemen met een bedrag van € 17.000,-.

Inzake de beweerde toezegging van [Trading] om de facturen die betrekking hebben op leveringen van leer ter zake waarvan [geïntimeerde 1] over de kwaliteit heeft geklaagd, met 30% te verminderen, oordeelt het hof als volgt.

Gelet op in elk geval de nrs. 23 tot en met 25 memorie van antwoord gelezen in samenhang met de door [geïntimeerde 1] bij conclusie van antwoord overgelegde producties 5 en 6 is het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] op dit punt voldoende specifiek en ter zake doende wat betreft de door [geïntimeerde 1] gestelde nog te ontvangen creditnota ad € 4.400,-. Ten aanzien van dit bedrag heeft [geïntimeerde 1] gesteld dat het bedrag dat is vermeld op de hiervoor in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) slechts 2/3de betrof van het door [Trading] toegezegde te crediteren bedrag. Het hof zal [geïntimeerde 1] toelaten te bewijzen dat zij met [Trading] is overeengekomen dat de creditnota van 24 augustus 2012 slechts 2/3de deel van het afgesproken te crediteren bedrag betrof en dat [geïntimeerde 1] daarnaast nog zou worden gecrediteerd voor € 4.400,-.

Verder, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde 1] , zou de toezegging om de facturen met 30% te verminderen zijn gedaan naar aanleiding van klachten over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen. De optelsom van die 68 facturen sluit op € 75.635,83. Dat bedrag moet conform de gemaakte afspraak, aldus [geïntimeerde 1] , met 30% worden verminderd, hetgeen het in productie 5 bij conclusie van antwoord genoemde bedrag is van € 22.690,-. Blijkens de omschrijving gaat het hier om “ingekochte soft nappa Jan. 2012/Okt 2012 € 75.635,-“.

[geïntimeerde 1] zal ook worden toegelaten te bewijzen dat zij heeft geklaagd ter zake het aan haar geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord in conventie vermelde facturen en dat [Trading] haar, [geïntimeerde 1] , op grond van die klachten heeft toegezegd dat zij 30% minder hoefde te betalen dan het op de betreffende facturen genoemde bedrag.

Ter zake de overige op productie 5 bij conclusie van antwoord genoemde posten en bedragen heeft te gelden dat die door [geïntimeerde 1] of onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd of onvoldoende specifiek zijn omschreven of dat de rechtsgrond onvoldoende duidelijk is, zodat aan bewijsvoering niet wordt toegekomen. Voor zover [geïntimeerde 1] het door de curator gevorderde bedrag met de bij die posten genoemde bedragen wil verrekenen, wordt het beroep op die verrekening als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.