HR, 30-06-2009, nr. 08/01753

30 juni 2009

Strafkamer

nr. 08/01753

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 maart 2008, nummer 23/002434-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Amerswiel" te Heerhugowaard.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verzoek van de verdediging om een getuige te (doen) horen.

2.2. De door de raadsman van de verdachte ingediende appelschriftuur houdt in:

"Ten einde deze bewezen verklaring en de daaraan gekoppelde strafoplegging aan uw hof voor te leggen wenst [verdachte] in appél een aantal onderzoekshandelingen te laten verrichten. Daarbij gaat het allereerst om het als getuigen horen van de navolgende personen: (...)

g. [Betrokkene 1],

Geboren [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats], domicilie gekozen hebbend aan het Politiebureau Meer en Vaart.

[Betrokkene 1] is eveneens als getuige in deze zaak gehoord en verklaart dat zij geraakt zou zijn door een kogel. Met name betreffende dat aspect wenst [verdachte] haar enige vragen voor te leggen, nu de vraag of zij al dan niet door een kogel is geraakt uiteraard van groot belang kan zijn voor de eventuele bewezen verklaring. Zowel hierover als over het verloop van het incident wenst [verdachte] [betrokkene 1] dus enige vragen voor te leggen."

2.3. Niet blijkt dat door de Advocaat-Generaal aan dat verzoek gevolg is gegeven, zodat ervan moet worden uitgegeaan dat die oproeping door hem is verzuimd.

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 7 maart 2008 heeft de raadsman aldaar aangevoerd:

"87. Tot slot dan de als laatste bij naam genoemde persoon [betrokkene 1]:

'Ik weet niet precies waar ik stond of zat toen er werd geschoten. Iedereen zocht dekking, door op de grond te gaan liggen, achter een paal te gaan staan of achter de bar te gaan staan.' (pagina 119)

88. Deze [betrokkene 1] is dan nog een bijzonder geval, aangezien zij vermoedt te zijn geraakt door één van de kogels van [verdachte]. Uit de door haar bij de politie afgelegde verklaring blijkt dat zij een vrijwel niet meer zichtbaar streepje met een klein rood- / rozekleurig plekje op haar onderarm zou hebben.

89. Gezien de verklaring van [betrokkene 1] kan daarbij bepaald niet worden uitgesloten dat zij het sneetje/krasje op een andere wijze heeft opgelopen dan door een schamschot, want dat suggereert zij, te weten op het moment dat zij, naar het zich laat aanzien over de grond, verplaatste. Direct volgend op het incident is er naar haar arm gekeken, en op dat moment bloedde het al niet meer, aldus [betrokkene 1].

90. Ten aanzien van deze verwonding moet dus worden vastgesteld dat niet kan worden uitgesloten dat deze is opgelopen doordat zij met haar blote armen in contact is geweest met de cafévloer of met enig scherp object, en in ieder geval kan niet worden vastgesteld dat zij daadwerkelijk door een kogel van [verdachte] zou zijn geraakt.

91. Daarbij moet er nog op worden gewezen, dat de verdediging zowel in de appèlmemorie als in het verzoek ex. art. 411a heeft gevraagd [betrokkene 1] over dit aspect te mogen horen, welk verzoek door de rechter-commissaris is afgewezen. Zou Uw Hof van oordeel zijn dat [betrokkene 1] mogelijk wèl door een kogel is geraakt dan is er een verdedigingsbelang haar te horen en ik verzoek U in zo een geval de zaak aan te houden c.q. het onderzoek te heropenen en haar verhoor te bevelen."

2.5. Het Hof heeft de volgende, in een proces-verbaal van politie vervatte verklaring van [betrokkene 1] tot het bewijs gebezigd:

"Ik wil hierbij aangifte doen van een schietpartij in een café waar ik aanwezig was. Dat was op 28 oktober 2006.

Ik was toen in een café aan de [a-straat]. Het was erg druk. Ik heb niets van een ruzie gemerkt. Ik heb wel gezien dat er een man door die twee broers uit het café werd gezet. Ik weet niet hoeveel later het was toen er werd geschoten. Ik zat met een wat jongere jongen te praten. Ik weet niet precies waar ik stond of zat toen er werd geschoten. Iedereen zocht dekking door op de grond te gaan liggen, achter een paal te gaan staan of achter de bar te gaan. Er was eerst een aantal schoten te horen. Deze kwamen bij de deur naar binnen. Iets schuin daarachter is de bar. Daar stond eigenlijk iedereen. Ik begrijp nog steeds niet dat er niemand is geraakt. Ik probeerde naar een muurtje te komen. Onderweg daarnaar toe voelde ik pijn aan mijn rechteronderarm. Toen ik bij dat muurtje aankwam ging ik zitten. Ik keek meteen naar mijn arm en zag een soort bloedend streepje op mijn arm zitten. Ik zag dat het een soort deukje was. Toen ik daar zat werd er nog steeds geschoten. Dat was een tweede salvo, dat via het raam kwam. Ik schat dat er ongeveer 30 mensen binnen waren toen er werd geschoten. Het is een wonder dat er verder niemand is geraakt.

Ik heb de politie nog gesproken ter plaatse. Ik heb aan hen gemeld dat ik gewond was aan mijn arm. Het bloedde niet meer. Ik ben er niet mee naar het ziekenhuis geweest. Ik weet wel dat het tengevolge van het schieten was. Ik voelde het namelijk tijdens het schieten. Het kan ook nergens anders van zijn geweest. Ik heb me niet gestoten en er was daar geen glas.

Ik doe hierbij derhalve aangifte van poging tot moord/doodslag."

2.6. Uit het vorenstaande volgt dat een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 287, derde lid aanhef en onder a, in verbinding met art. 328 Sv en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in over het door de raadsman gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 30 juni 2009.