69 ‘Van kleur verschietende’ buitengerechtelijke kosten

In tegenstelling tot de proceskosten kunnen de buitengerechtelijke kosten – mits redelijk – volledig worden vergoed. De verklaring voor het onderscheid is gelegen in de verschillende grondslagen. Zoals in de vorige paragrafen aan de orde is gekomen, vormen overwegingen van procesrisico en procesbeleid de grondslag van de forfaitaire proceskostenvergoeding. Bij de vergoeding van proceskosten wordt als regel geabstraheerd van de werkelijke kosten, omdat de vrijheid om een ander in het proces te betrekken niet in gevaar moet worden gebracht.1 Buitengerechtelijke kosten daarentegen zijn aan te merken als vermogensschade, die het gevolg is van een tekortkoming (art. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).2 Deze schade dient in beginsel volledig te worden vergoed, althans voor zover is voldaan aan het redelijkheidsvereiste.

Zowel de proceskostenregeling als de regeling van art. 6:96 lid 2 BW sluiten vergoeding van de kosten ter instructie van de zaak in. Om cumulatie te voorkomen, is in art. 241 Rv bepaald dat bij samenloop tussen art. 6:96 lid 2 BW en de regels over proceskostenvergoeding, de proceskostenregeling voorrang heeft.3 Daarbij moet worden aangetekend dat het onderscheid tussen proceskosten en buitengerechtelijke kosten niet altijd eenvoudig valt te maken. De kosten die zijn gemaakt in de buitengerechtelijke fase kunnen namelijk ‘van kleur verschieten’ indien het (toch) tot een procedure komt. In dat geval worden de kosten aangemerkt als proceskosten en het salaris van de advocaat forfaitair berekend aan de hand van het liquidatietarief. Zo vormen de uren en (advocaat)kosten besteed aan het bestuderen van het dossier, het onderzoeken van de feitelijke en juridische positie en het bepalen van de strategie de buitengerechtelijke kosten zolang geen procedure wordt gevoerd, maar ‘transformeren’ zij in proceskosten zodra het tot een procedure komt.4 Voor afzonderlijk voor (volledige) vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten is vereist dat het gaat om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.5 De Bock wijst erop dat sprake moet zijn van een intensief buitengerechtelijk voortraject waarin bijvoorbeeld uitvoerig is onderhandeld over een mogelijke schikking.6