HR, 28-05-2013, nr. 11/00758

Nr. 11/00758

Mr. Aben

Zitting 27 november 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 31 januari 2011, de verdachte ter zake van "1. in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is" en "2. in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het vervalst is", veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over een ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat aan de verdachte de bescherming van art. 31 van het Vluchtelingenverdrag toekomt.

3.2. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Voorts heeft de raadsvrouw subsidiair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, nu de officier van justitie niet tot vervolging van haar cliënt had mogen overgaan. Zij voert hier toe het volgende aan. Haar cliënt heeft op 11 juni 2005 asiel aangevraagd en heeft dit voornemen op die dag ook bij de politie aangegeven. In afwachting van de uitkomst van de asielprocedure, heeft hij voorts een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd tot 10 april 2007 gekregen. Gelet op het door het openbaar ministerie gehanteerde uitgangspunt dat een vluchteling in beginsel niet wordt vervolgd voor overtreding van artikel 231 van het Wetboek van strafrecht, tenzij het op voorhand evident is dat de persoon in kwestie geen beroep op artikel 31 eerste lid van het verdrag betreffende de status van vluchtelingen toekomt, had de officier van justitie niet tot vervolging mogen overgaan. Ten tijde van het instellen van de vervolging in 2006 was immers nog niet bekend of haar cliënt zeker niet onder de bescherming van artikel 31 eerste lid, van het voornoemd Verdrag zou komen te vallen, aldus de raadsvrouw.

Het hof begrijpt het standpunt van de verdediging aldus, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat het in strijd handelt met zijn eigen beleid om vreemdelingen die artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht overtreden niet te vervolgen, tenzij zij evident geen beroep kunnen doen op artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag. Het hof verwerpt dit verweer, primair nu het hof artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag in de zaak van de verdachte niet van toepassing acht, gelet op het feit dat de verdachte blijkens zijn eigen verklaringen het onderhavige paspoort en identiteitsbewijs pas heeft verkregen toen hij reeds in Nederland was en hij deze documenten dus niet al bij zijn inreis in zijn bezit had zoals in genoemde bepaling als uitgangspunt wordt genomen. Voorts is het hof van oordeel dat, nog afgezien van het antwoord op de vraag of het door de verdediging veronderstelde beleid reeds van kracht was ten tijde van het tenlastegelegde, op het moment van verdachtes aanhouding reeds evident was dat hij zich niet onverwijld had gemeld bij de vreemdelingendienst, zodat hem ook om die reden geen beroep toekwam op de bepaling."

3.3. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende, door het hof als bewijsmiddel gebruikte, bij de politie afgelegde verklaringen van de verdachte relevant:

- De bij de politie afgelegde verklaring op 11 juni 2005 (bewijsmiddel 5):

"Ik kom uit Eritrea. Ik ben daar uit de gevangenis gevlucht en naar Soedan gegaan. Vanuit Soedan ben ik met het vliegtuig naar Nederland gekomen. Ik heb daarvoor een Soedaans paspoort gebruikt. Nadat ik op Schiphol was geland heb ik één dag in Amsterdam geslapen. De volgende dag ben ik naar Delft gegaan. Ik heb hierbij hulp gehad van een zakenman uit Delft. Ik heb toen één dag en één nacht in Delft doorgebracht in het huis van de zakenman. Ik heb het paspoort en alle hulp van de zakenman uit Delft gekregen. Ik heb daarvoor ongeveer 2000 euro betaald. Ik wist dat het mijn paspoort niet was en dat het vervalst was. Vandaag ben ik vanuit Delft met de trein naar Rotterdam Centraal gereisd en van daaruit met de bus naar Rotterdam Airport. Ik wilde naar Stockholm en vandaar naar Engeland."

- De bij de politie afgelegde verklaring op 5 juli 2005 (bewijsmiddel 6):

"U zegt mij dat in de bus waarin ik ben vervoerd een identiteitskaart is gevonden met dezelfde pasfoto en handtekening als in het paspoort waarmee ik wilde uitreizen naar Stockholm. Het kan best uit mijn jaszak zijn gevallen. De persoon van het paspoort heeft ook de identiteitskaart verzorgd. Voor de documenten moest ik mijn naam, achternaam, geboorteplaats en geboortedatum opgeven. Ik weet niet van wie de handtekening op de documenten is. Het is niet mijn handtekening. Net voordat ik op de trein werd gezet heb ik het ticket met paspoort en identiteitskaart gekregen in een enveloppe."

3.4. Daarnaast heeft de verdachte ter terechtzitting van het hof d.d. 17 januari 2011, verklaard:

"Het is juist dat ik op 11 juni 2005 in het bezit was van een vals Nederlands paspoort en een valse Nederlandse identiteitskaart. Ik ben steeds op de vlucht en ik wilde mijn leven redden. Een vriend had die documenten voor mij geregeld. De man die mij deze documenten heeft geleverd ken ik niet. Ik ben via mijn reisagent met die man in aanraking gekomen. Ik had die papieren vanuit Sudan aangevraagd. Het klopt dat ik op 11 juni 2005 bij mijn verhoor heb verklaard dat ik hulp heb gehad van een zakenman uit Delft, dat ik het paspoort van die zakenman heb gekregen, dat ik wist dat het niet mijn paspoort was en dat het vervalst was. Het klopt ook dat ik daarna op 5 juli 2005 heb verklaard, dat degene die het paspoort heeft verzorgd ook de identiteitskaart heeft verzorgd. Toen ik de documenten in handen kreeg had ik geen idee dat die documenten vals waren. Ik ben eerst van Eritrea naar Sudan gereisd. Daarna ben ik in één keer vanuit Sudan met het vliegtuig naar Nederland gevlogen. Ik was niet van plan om via Engeland naar Noorwegen te reizen. Ik had in Sudan met de reisagent afgesproken dat ik naar Engeland zou reizen. Ik wist niet hoe de route naar Engeland zou lopen. Ik was al drie dagen in Nederland toen ik werd aangehouden. Ik heb mij bij binnenkomst in Nederland op 8 juni 2005 niet gemeld als asielzoeker. Voor mijn vertrek uit Sudan had de reisagent ook een paspoort geregeld. Ik had geen mogelijkheid om zelf in Eritrea een paspoort aan te vragen omdat ik daar al eens was gearresteerd. Ik kwam in Eritrea met de reisagent in contact. Hij heeft alles voor mij geregeld. Ik heb een universitaire opleiding. Voor mijn reis van Sudan naar Nederland had de reisagent ook een paspoort geregeld. Ik weet niet wat de naam is van de luchthaven waarop ik hier in Nederland ben geland. Ik ben daar toen in de trein gestapt. Op het vliegveld moest ik langs de douane om Nederland in te komen. Ik heb toen het paspoort getoond dat ik in Sudan had gekregen. Ik ben nu ongeveer 5 jaren in Nederland. Ik spreek een beetje Nederlands. Ik werk momenteel bij een softwarebedrijf. Ik heb 2 kinderen. Die wonen bij mijn vriendin. Wij hebben plannen om te gaan samenwonen. Ik heb geen gezin in Sudan. Mijn ouders wonen nog wel daar."

3.5. Kort gezegd komen 's hofs vaststellingen op het volgende neer. De verdachte is afkomstig uit Eritrea en is aldaar ontsnapt uit de gevangenis en gevlucht naar Soedan. Hij is daarvandaan per vliegtuig vertrokken en is op 8 juni 2005 op Schiphol geland. Na een dag in Amsterdam te hebben doorgebracht is hij naar Delft gegaan. Daar heeft hij van een zakenman tegen betaling een vervalst paspoort en een vervalste identiteitskaart gekregen. Op 11 juni 2005 is hij per trein en bus op weg gegaan van Delft naar Rotterdam Airport om via Zweden per vliegtuig te reizen naar het doel van zijn bestemming: Engeland. Bij het inchecken voor de vlucht overhandigde de verdachte het vervalste paspoort en is hij aangehouden door de Marechaussee. Daarna heeft hij (diezelfde dag) asiel aangevraagd in Nederland.

3.6. Het oordeel van het hof dat aan de verdachte geen beroep op art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag toekomt, steunt op de volgende twee overwegingen:

- de verdachte heeft het tenlastegelegde paspoort en identiteitsbewijs pas verkregen toen hij reeds in Nederland was en hij had deze documenten niet al bij zijn inreis in zijn bezit;

- op het moment van verdachtes aanhouding was reeds evident dat hij zich niet onverwijld bij de vreemdelingendienst had gemeld.

'Zich onverwijld melden' in de zin van artikel 31 Vluchtelingenverdrag.

3.7. Ik begin gemakshalve met de bespreking van de laatste overweging, te weten dat op het moment van verdachtes aanhouding reeds evident was dat hij zich niet onverwijld bij de vreemdelingendienst had gemeld. Artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag luidt als volgt:

"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."

Artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag biedt blijkens de bewoordingen ervan bescherming aan "refugees, (...) provided they present themselves without delay to the authorities". Wat onder "present themselves without delay", 'zich onverwijld melden', dient te worden verstaan, wordt in het Vluchtelingenverdrag niet nader gedefinieerd. Uit de voorbereidende stukken bij het Vluchtelingenverdrag, de Travaux Preparatoires, blijkt dat de aanwezige lidstaten op de veertigste bijeenkomst van de Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons (hierna: Ad Hoc Committee) d.d. 22 augustus 1950 de volgende discussie hebben gevoerd over de uitleg die aan deze woorden moet worden gegeven:

"Article 26(1): Refugees not lawfully admitted

Mr. HERMENT (Belgium) said that a provision such as was contained in article 26 must naturally interest countries like France, Luxembourg and Belgium, which were particularly exposed to illegal entry by refugees. Early in the discussions, the French representative had intimated that between four and five thousand refugees entered France illegally every month. It was true that the number of clandestine entries into Belgian territory amounted to no more than three to four hundred a month. But they constituted a real danger, on both economic and security grounds. Hence, acceptance of the provisions of article 26 called for sober reflection.

At all events, he would like it to be clearly understood that the words "who enters or who is present in their territory without authorization" did not cover refugees who had gained access to a territory illegally, after authorization had been refused. Nor should they cover illegal presence, even though it had lasted for months or even years.

He was, nevertheless, prepared to accept the provision, so long as it was understood that it referred only to a very brief stay. In other words, the reasons which might be held to justify illegal entry or an unauthorized stay of three or four days must on no account be recognized as valid of a longer stay. (...)

Mr. JUVIGNY (France) thought that a careful perusal of the text of article 26 would satisfy the Belgian representative on the points of substance he had just raised.

(...)

The Belgian representative also asked that the provision should not apply to unauthorized refugees who had been in the territory a long time. But that was precisely what the text of article 26 stated: "A refugee ....who presents himself without delay....".

Mr. WINTER (Canada) said that article 26 and the succeeding two article had been much discussed by the authorities in his country, as under Canadian law the illegal entry of aliens was punishable by arrest and deportation. Obviously, as the Belgian and French representatives had said, there must be some control over illegal entry. His Government was prepared, however, to accept the article in principle, as the Minister of Immigration had the discretionary right to consider individual cases, and as the article stipulated that the refugees must show good cause for his illegal entry or presence.

Mr, HERMENT (Belgium) recognized the cogency of the interpretation given by the French representative; but wished to put on record the interpretation which the Belgian authorities would like to be given to the article.

With regard to the illegal presence of a refugee on a given territory, the case was conceivable of a refugee who had been on foreign soil for a certain length of time being discovered by the authorities. The moment he was discovered, he could present himself to the local authorities, explaining the reasons why he had taken refuge in that territory. In such instances, the text would not necessarily cover the case of prolonged illegal presence.

Mr. JUVIGNY (France) said he would like to clear up a further point. The Belgian representative had also put forward the view that the words "without authorization" might refer to a refugee who had made application and been refused authorization, and still persisted in trying to remain in the country. Such a case was provided for by paragraph 2 of article 26, which stated that the status of refugees entering a country illegally must be "regularized". Hence, cases of such refugees would require investigation. If, as a result, it was decided for various reasons not to admit a refugee, and the refugee persisted in trying to remain in the territory, he would no longer come under article 26, but under the ordinary national law, i.e., the penalties laid down under the domestic law would be applicable.

The provision of paragraphs 1 and 2 of article 26 taken in conjunction should therefore allay the Belgian representative's misgivings. The reference to a refugee "who enters or who is present in their territory without authorization" covered persons who, owing to outside pressure, had been obliged to enter or re-enter particular countries illegally. Once the cases of such persons had been examined, they would be either accepted or expelled. If they were forced to leave, they would not of course be sent back to the countries from which they had escaped; alternatively, if special measures were taken in regard to them, e.g. if they were sent to camps, they would no longer come under the terms of article 26.

Mr. HENKIN (United States of America) thought that the Belgian representative had been under a misapprehension, as paragraph 1 contained no indication that a refugee could remain in a country for a period of time and not be required to present himself "without delay" until he was caught. His interpretation of the words "without delay" was that the refugee should present himself to the authorities immediately on entry into a country.

Mr. JUVIGNY (France) thought there was still another reason why his interpretation should be regarded as self-evident, as article 26 now stood. The first paragraph of the article involved a voluntary act. A person who presented himself to the authorities of a country after crossing its frontiers without authorization, was performing a voluntary act; whereas, in the case mentioned by the Belgian representative, the act was no longer voluntary, since the refugee who had entered illegally had been brought before the authorities by the police who discovered him. The refugee could therefore no longer benefit by the provision of article 26.

Mr. HERMENT (Belgium) did not see why, in such circumstances, the words "who presents himself" need be kept, since they implied that the refugee was already in the territory.

The CHAIRMAN quoted as an example the hypothetical case of a refugee entering a country with permission to remain there for three months pending departure overseas. It was quite possible that such a refugee might not be able to obtain the necessary papers to enable him to depart within the three months period, and on the expiry of that period he would, under paragraph 1 of article 26, be in the position of a person present in the territory without authorization, and he should, in those circumstances, present himself without delay to the authorities.

Mr. WINTER (Canada) thought that it was clear that paragraph 1 referred only to voluntary acts on the part of refugees, as the French representative had said. If a refugee presented himself to the authorities involuntarily, namely, only when he had been detained, he would naturally come under the law of the country.

(...)"(2)

3.8. Uit deze discussie van de Ad Hoc Committee blijkt met de woorden "a refugee who presents himself without delay" tot uitdrukking te zijn gebracht dat artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag in ieder geval niet van toepassing is op "unauthorized refugees who had been in the territory a long time". Door de Belgische vertegenwoordiger wordt dan ook ter illustratie als voorbeeld gegeven:

"With regard to the illegal presence of a refugee on a given territory, the case was conceivable of a refugee who had been on foreign soil for a certain length of time being discovered by the authorities. The moment he was discovered, he could present himself to the local authorities, explaining the reasons why he had taken refuge in that territory. In such instances, the text would not necessarily cover the case of prolonged illegal presence"

Uit dit voorbeeld kan worden afgeleid dat volgens de Belgische vertegenwoordiger artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag, gezien de bewoordingen ervan, niet van toepassing behoeft te zijn op de vluchteling die zich op het moment dat hij door de autoriteiten wordt aangetroffen meldt met de redenen van zijn verblijf, indien hij 'for a certain length of time' aanwezig is in het grondgebied van het land waar 'he had taken refuge'. In navolging op het voorbeeld van de Belgische vertegenwoordiger merkt de vertegenwoordiger van de Verenigde Staten op dat volgens hem:

"the Belgian representative had been under a misapprehension, as paragraph 1 contained no indication that a refugee could remain in a country for a period of time and not be required to present himself "without delay" until he was caught. His interpretation of the words "without delay" was that the refugee should present himself to the authorities immediately on entry into a country."

Ook de Franse en de Canadese vertegenwoordigers merken op dat, volgens de Franse vertegenwoordiger:

"The first paragraph of the article involved a voluntary act. A person who presented himself to the authorities of a country after crossing its frontiers without authorization, was performing a voluntary act; whereas, in the case mentioned by the Belgian representative, the act was no longer voluntary, since the refugee who had entered illegally had been brought before the authorities by the police who discovered him. The refugee could therefore no longer benefit by the provision of article 26."

en dat, volgens de Canadese vertegenwoordiger:

"it was clear that paragraph 1 referred only to voluntary acts on the part of refugees, as the French representative had said. If a refugee presented himself to the authorities involuntarily, namely, only when he had been detained, he would naturally come under the law of the country."

3.9. De discussie van de Ad Hoc Committee over de toepasselijkheid van art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag, op de voorwaarde dat de vluchteling zich onverwijld meldt bij de autoriteiten, spitste zich met name op de vraag of de vluchteling die 'for a certain length of time' aanwezig is in het grondgebied van het vreemde land, maar die niet de 'voluntary act' heeft verricht zich te melden bij de autoriteiten, de bescherming van voornoemde bepaling geniet. Uit de opmerkingen die door de vertegenwoordigers van de verschillende lidstaten zijn gemaakt komt mijns inziens als eenduidig standpunt naar voren dat een dergelijke vluchteling "could no longer benefit by the provision of article 26", omdat "[p]aragraph 1 [only] referred to voluntary acts on the part of refugees (...). If a refugee presented himself to the authorities involuntarily, namely, only when he had been detained, he would naturally come under the law of the country."

3.10. Wat onder 'for a certain length of time' moet worden verstaan wordt vervolgens niet nader gespecificeerd. De door de vertegenwoordigers gebezigde bewoordingen "unauthorized refugees who had been in the territory a long time", "a refugee who had been on foreign soil for a certain length of time" en "the case of prolonged illegal presence" geven de indruk dat zij bij de opvatting dat de vluchteling niet de bescherming van artikel 31 geniet indien hij zich niet vrijwillig heeft gemeld, maar dit pas heeft gedaan nadat hij door de autoriteiten werd aangetroffen/aangehouden, in het bijzonder voor ogen hadden het geval waarin de vluchteling voor een langere periode heeft verbleven in het grondgebied waar - zoals de Belgische vertegenwoordiger het heeft uitgedrukt - "he had taken refuge".

3.11. Wat onder 'present himself without delay' dient te worden verstaan, is weer ter discussie geweest bij de Geneva Expert Round Table die door de United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) and the Graduate Institute of International Studie in Geneva werd georganiseerd, en op 8 en 9 november 2001 werd gehouden. In de 'paper' van G.S. Goodwin-Gill, welke paper als basis diende voor de discussie van de Expert Roundtable over artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag, schrijft hij in de paragrafen 95-98:

"95. The above review shows that many States parties to the 1951 Convention have no legislative provision implementing the obligations accepted under Article 31 CSR51. Instead, compliance is left to be achieved through the (hopefully) judicious use of executive discretion.

96. In many instances, States also appear to have a general policy of prosecuting users of false travel documentation without regard to the circumstances of individual cases, and without allowing an opportunity for any claim for refugee status or asylum to be considered by the responsible central authority.

97. A general policy and/or practice of prosecuting users of false travel documentation without regard to the circumstances of individual cases, and without allowing an opportunity for any claim for refugee status or asylum to be considered by the responsible central authority before prosecution is a breach of Article 31 CSR51. The intervention and exercise of jurisdiction over such asylum seekers thereafter engages the responsibility of that State to treat them in accordance with the said Article 31(1).

98. In brief, therefore, Article 31(1) CSR51 should be interpreted as follows: (1) 'directly' should not be strictly or literally construed, but depends rather on the facts of the case, including the question of risk at various stages of the journey; (2) 'good cause' is equally a matter of fact, and may be constituted by apprehension on the part of the refugee or asylum seeker, lack of knowledge of procedures, or by actions undertaken on the instructions or advice or a third party; and finally (3) 'without delay' is a matter of fact and degree as well; it depends on the circumstances of the case, including the availability of advice, and whether the State asserting jurisdiction over the refugee or asylum seeker is in effect a transit country.

99. The refusal of the authorities to consider the merits of claims or their inability so to do by reason of a general policy on prosecutions, will almost inevitably lead the State into a breach of its international obligations."(3)

3.12. De 'Summary Conclusions of Article 31 of the 1951 Convention', welke conclusies een weergave zijn van de algemene opvattingen, zoals ze uit de discussies van de deelnemers aan de Geneva Expert Round Table naar voren zijn gekomen, houden vervolgens als "specific considerations in relation to article 31(1)" in:

"(f) 'without delay' is a matter of fact and degree; it depends on the circumstances of the case, including the availability of advice, In this context it was acknowledged that refugees and asylum seekers have obligations arising out of Article 2 of the 1951 Convention."(4)

3.13. Ook in de UNHCR revised Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum Seekers van februari 1999(5), wordt aandacht besteed aan de vraag wat onder "without delay" moet worden verstaan. In het bijzonder wordt opgemerkt:

"No strict time limit can be applied to the concept "coming directly" and each case must be judged on its merits. Similarly, given the special situation of asylum-seekers, in particular the effects of trauma, language problems, lack of information, previous experiences which often result in a suspicion of those in authority, feelings of insecurity, and the fact that these and other circumstances may vary enormously from one asylum seeker to another, there is no time limit which can be mechanically applied or associated with the expression "without delay".

3.14. Gezien de voorgaande beschouwingen kom ik tot de volgende conclusies. De deelnemers aan de Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons in 1950/1951 hadden niet de bedoeling om art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag zover te doen reiken dat het tevens bescherming biedt aan vluchtelingen die voor een langere periode in het grondgebied hebben verbleven van het land waarin zij toevlucht hebben genomen, maar die zichzelf niet onverwijld vrijwillig hebben gemeld bij de autoriteiten. Het antwoord op de vraag of de vluchteling zich onverwijld heeft gemeld is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval en dient dus (door de rechter) per individueel geval beoordeeld te worden. Over de duur van de "langere periode" zijn vooralsnog geen absolute uitspraken gedaan.

3.15. Mede met het oog op de voorliggende casus rijst dus de vraag of aan de vluchteling de bescherming van artikel 31 Vluchtelingenverdrag kan worden ontzegd ingeval de vluchteling - nog - niet langere tijd heeft verbleven op het grondgebied van het land waar hij is aangetroffen, en hij zich tot dan toe evenmin vrijwillig heeft gemeld bij de autoriteiten (van dat land). Op basis van het voorgaande kan langs de weg van een a contrario-redenering verdedigd worden dat het onvervuld zijn van de voorwaarde van onverwijlde melding geen beletsel is voor de aanspraak op bescherming krachtens artikel 31 Vluchtelingenverdrag voor zolang de vluchteling niet voor langere tijd toevlucht heeft genomen tot het land op het grondgebied waarvan hij zich bevond.

3.16. Er ligt wat dit betreft een treffend verband met de eveneens door artikel 31 geformuleerde eis dat de vluchteling rechtstreeks afkomstig is van het grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd (in de zin van artikel 1 Vluchtelingenverdrag). Het begrip "rechtstreeks komend" ("coming directly") als bedoeld in artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag bestrijkt namelijk niet alleen het geval van de vluchteling die zonder enig oponthoud en - in letterlijke zin - rechtstreeks afkomstig is van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd (het land van herkomst). De bescherming van artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag valt ook ten deel aan de vluchteling die niet - in letterlijke zin - rechtstreeks afkomstig is van het hiervoor bedoelde grondgebied, maar

(1) afkomstig is van een land waarin zijn veiligheid niet kan worden gegarandeerd (het niet-veilige derde land), dan wel

(2) gedurende korte tijd en op doorreis heeft verbleven in een (veilig) ander land waarin hij geen asiel heeft aangevraagd of verkregen (het transitland).(6)

Het lijkt mij onlogisch indien de vluchteling die gedurende korte tijd en op doorreis verblijft in een veilig land (het transitland) wel voldoet aan het criterium van "coming directly", doch hem niettemin de bescherming van artikel 31 wordt onthouden omdat hij zich in dat transitland niet onverwijld heeft gemeld bij de autoriteiten. Het kenmerk van een transitland is immers dat de vluchteling aldaar niet voor langere tijd zijn toevlucht neemt, doch het land uitsluitend aandoet op doorreis naar de beoogde bestemming, te weten het land waar hij voornemens is zich ("onverwijld") te melden bij de autoriteiten. Indien ik dit goed zie kom ik langs twee wegen tot een gelijkluidend resultaat. De vluchteling die niet voor langere tijd zijn toevlucht neemt tot c.q. op doorreis verblijft op het grondgebied van een veilig land mag niet de bescherming van artikel 31 Vluchtelingenverdrag worden ontzegd op de enkele grond dat hij zich niet vrijwillig en onverwijld heeft gemeld bij de autoriteiten van het betreffende land.

3.17. Steun voor deze opvatting vind ik onder meer bij G. Noll(7):

"Present themselves without delay

(...)

Refugees apprehended in transit are a special category. While they have entered and are present in a 1951 Convention State, they are typically interested in onward travel rather than making themselves known to the authorities as refugees and fulfilling the other requirements ratione personae of art. 31, para. 1. Imposing penalties on them in a situation where their primary intent is to leave the transit country obviates the logic of Art. 31, which offers incentives to those presenting themselves to the authorities of the country of refuge without delay and showing good cause for their illegal entry or presence. The transit country is not the country of refuge. As its interests are unharmed by a transiting refugee, it would be irrational to request that all of the qualifying criteria of Art. 31, para. 1 have to be fulfilled. Therefore, refugees transiting through a State with the intent to seek asylum elsewhere, that are apprehended in that transit State, benefit from non-penalization under Art. 31, para. 1 as well."

3.18. Recent heeft mijn ambtgenoot Knigge in een conclusie d.d. 23 oktober 2012, met zaaknummer S 10/05426, uitgebreid aandacht besteed aan vraag of "het feit dat een doorreizende vluchteling zich niet onverwijld bij de autoriteiten meldt, aan een beroep op genoemd art. 31 [...] in de weg staat". Onder verwijzing naar Noll, alsook twee Engelse uitspraken, te weten de zaken Adimi(8) en Asfaw(9), waarin voornoemde vraag zich speelde, concludeert Knigge dat:

"(...) aan vluchtelingen die op doorreis zijn de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag niet kan worden ontzegd louter omdat zij zich in het transitland niet bij de autoriteiten hebben gemeld. Het zou, zoals in de zaken Adimi en Asfaw werd overwogen, ook niet logisch zijn ("artificial to the extreme") om een vluchteling in het transitland de bescherming van art. 31 te ontzeggen, terwijl deze zich daarop in het land van eindbestemming wel zou kunnen beroepen. Een dergelijke uitleg van de verdragsbepaling zou ook niet in overeenstemming zijn met het voorwerp en doel van het verdrag ("object and purpose"). Met het vereiste "without delay" heeft men willen bewerkstelligen dat vluchtelingen hun status zo snel mogelijk regelen ("regularizes their status "as soon as possible"). Een vluchteling die op doorreis is, wil zijn status echter niet in het doorreisland, maar in het beoogde land van bestemming regelen."

3.19. Met Knigge en Noll ben ik van oordeel dat aan de vluchteling die asiel heeft aangevraagd nadat hij door de autoriteiten werd aangehouden en ten aanzien van wie kan worden vastgesteld dat hij geen "refuge" heeft genomen in Nederland (althans die intentie niet had), maar op doorreis was, niet kan worden tegengeworpen dat hem de bescherming van art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag niet toekomt, enkel omdat hij zich niet onverwijld heeft gemeld bij de autoriteiten. Ik voeg aan de argumenten van Knigge en Noll toe dat dit oordeel mijns inziens niet in strijd is met de reikwijdte die de opstellers van art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag eraan hebben willen geven. Zoals gezegd, had de Ad Hoc Committee met zijn oordeel dat art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag niet van toepassing is op vluchtelingen die zich niet vrijwillig hebben gemeld bij de autoriteiten, maar die dit pas deden nadat zij werden aangetroffen/aangehouden, enkel voor ogen het geval waarin de vluchteling "refuge" heeft genomen in het land waar hij is aantroffen/aangehouden en hij zich al voor langere periode in dit land bevindt. Voorts dient - zoals blijkt uit de Summary Conclusions of Article 31 of the 1951 Convention en UNHCR revised Guidelines betreffende de detentie van asielzoekers - de vraag of de vreemdeling zich onverwijld heeft gemeld te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij mijns inziens - zoals Goodwill-Gill aangeeft - de omstandigheid dat "the State asserting jurisdiction over the refugee or asylum seeker is in effect a transit country" een dergelijke omstandigheid is.

3.20. Terug naar de beoordeling van de zaak. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de verdachte zich niet onverwijld heeft gemeld met zich meebrengt dat aan hem de bescherming van art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag niet toekomt, geeft dit oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent deze verdragsbepaling. Echter volgt uit de motivering van het hof niet dat het bij de vraag of de verdachte zich al dan niet onverwijld heeft gemeld acht heeft geslagen op de concrete feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Indien moet worden aangenomen dat het hof zulks wel heeft gedaan, dan is het, gezien de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval, zonder motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat de verdachte zich op het moment dat hij werd aangehouden, al vrijwillig had behoren te melden bij de autoriteiten. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

Valse reisbescheiden in Nederland verkregen

3.21. Voorts heeft het hof overwogen dat artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag niet van toepassing is, omdat de verdachte het tenlastegelegde paspoort en identiteitsbewijs pas heeft verkregen toen hij reeds in Nederland was en hij deze documenten dus niet al bij zijn inreis in zijn bezit had zoals in art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag als uitgangspunt wordt genomen.

3.22. In de overweging dat de verdachte "deze documenten dus niet al bij zijn inreis in zijn bezit had zoals in art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag als uitgangspunt wordt genomen" schemert als kennelijke opvatting van het hof door dat art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag louter bescherming biedt aan de vluchteling die bij de (poging tot) 'inreis' in het bezit is van en/of gebruik maakt van valse reis- en identiteitspapieren. Van dit oordeel is ook Noll, die over de toepassing van artikel 31 schrijft:

"Does Art. 31, para. 1 protect a refugee who uses false or fraudulent travel or identity documents in order to leave an intermediary country and travel onwards? The wording of the current criterion clearly signals that the immunity under Art. 31, para. 1 does not go as far as to cover the use of such document for onward travel."(10)

Wel merkt Noll op dat in de zaak Asfaw The House of Lords met meerderheid van stemmen tot een andersluidende beslissing is gekomen.(11)

3.23. In zijn arrest van 13 oktober 2009, LJN BI1325, NJ 2009/531 heeft de Hoge Raad in rov. 2.5 bepaald dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 van het Vluchtelingenverdrag geen onderscheid moet worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een andersluidende opvatting doet onvoldoende recht aan de bedoeling van art. 31 van het Vluchtelingenverdrag om vluchtelingen onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence" en zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort doen, aldus Uw Raad.

3.24. In deze overweging van de Hoge Raad is de opvatting van het hof en Noll niet te ontwaren. Met name het begrip "illegal presence" laat m.i. de mogelijkheid open dat ook aan de doorreizende vluchteling, die bij het verlaten van het transitland in het bezit is van, of gebruik maakt van valse identiteitspapieren, de bescherming van artikel 31 toekomt. Anders dan Noll, die voor zijn oordeel teruggrijpt naar de bewoording van art. 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag, stelt de Hoge Raad voorop "de bedoeling van art. 31 van het Vluchtelingenverdrag". Met Knigge merk ik op dat, zoals in de zaken Adimi en Asfaw werd overwogen, het niet logisch zou zijn om een vluchteling in het transitland de bescherming van artikel 31 te ontzeggen, terwijl deze zich daarop in het land van eindbestemming wel zou kunnen beroepen. Een dergelijke uitleg van de verdragsbepaling zou niet in overeenstemming zijn met het voorwerp en doel van het verdrag. Bovendien, indien met artikel 31 tevens is beoogd bescherming te bieden aan de doorreizende vluchteling die in het transitland wordt aangehouden, is er geen goede reden een beroep op deze bepaling afhankelijk te stellen van de omstandigheid dat de doorreizende vluchteling bij inreis in het transitland is onderschept, dan wel bij zijn uitreis in het transitland is aangetroffen. Een dergelijk onderscheid zal leiden tot een ongelijke behadeling van gelijke gevallen: aan de doorreizende vluchteling die pas bij uitreis in het transitland is aangehouden komt niet de bescherming van artikel 31 toe, terwijl diezelfde vluchteling wel een beroep had kunnen doen op artikel 31, indien hij al bij inreis in het transitland werd aangehouden, in ieder geval voordat hij de poging waagde om dit land te verlaten. Voorts staat de omstandigheid dat de doorreizende vluchteling de valse identiteitspapieren die hij in zijn bezit had in het transitland heeft verkregen mijns inziens niet in de weg aan een beroep op artikel 31, omdat nog steeds sprake is van 'daarmee (i.c. met de doorreis) samenhangend bezit'.

3.25. Kortom, beide deelklachten zijn gegrond. Het middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet tot uitdrukking heeft gebracht tot welke strafverlaging de vastgestelde schending van het recht om te worden berecht binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, aanleiding heeft gegeven.

4.2. De aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twee maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, is door het hof als volgt gemotiveerd:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf op maatregel.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte [is] in het bezit geweest van een vals en een vervalst reisdocument. Dergelijke reisdocumenten verhinderen een effectieve identiteitscontrole, hetgeen een criminaliteitsbevorderend effect kan hebben. Bovendien wordt het vertrouwen dat in van overheidswege verstrekte reisdocumenten moet kunnen worden gesteld, aangetast bij gebruik van dergelijke falsificaten. Het bezit van valse dan wel vervalste documenten als de onderhavigen werken daarnaast het gebruik ervan voor illegale doeleinden in de hand, hetgeen in beginsel vraagt om een scherpe punitieve reactie.

Ten voordele van de verdachte zal het hof de op te leggen straf, gelet op het reeds geconstateerde tijdsverloop en de ter terechtzitting naar voren gebrachte persoonlijke en asielgerelateerde omstandigheden, evenwel matigen.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt."

4.3. Met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle in geval van vermindering van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn behoort de rechter in zijn uitspraak aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden (vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.7 en 3.24).

4.4. Het hof heeft overwogen dat het de aan de verdachte op te leggen straf zal matigen vanwege onder meer het geconstateerde tijdsverloop, maar het hof heeft niet vermeld welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

5.1. Het derde middel klaagt over schending van art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.

5.2. Namens de verdachte is op 11 februari 2011 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 27 januari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de termijn waarbinnen de stukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden is overschreden. Het middel klaagt terecht. Indien Uw Raad van oordeel is dat het cassatieberoep voor het overige dient te worden verworpen, kan de aan de verdachte opgelegde straf worden verminderd, naargelang de mate van overschrijding dit rechtvaardigt.

6. Alle middelen slagen. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De bepaling van artikel 31 was oorspronkelijk, in het conceptverdrag als artikel 26 genummerd.

2 Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons, Second Session: Summary Record of the Fortieth Meeting Held at the Palais des Nations, Geneva, on Tuesday, 22 August 1950, at 2.30 p.m., vindplaats:

http://www.unhcr.org/print/3ae68c1910.html. Het document is tevens te vinden in: A. Takkenberg & C.C. Tahbaz, The collected travaux preparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the status of refugees, vol. II, The Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons 14-25 August 1951 Geneva, Switzerland., Amsterdam: Dutch Refugee Council 1990, p.147-166.

3 G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection. A paper prepared at the request of the Department of International Protection for the UNHCR Global Consultations, October 2001, p. 32-33, vindplaats:

http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=3bcfdf164&query=goodwinin

Ook te vinden in: E. Feller, V. Türk and F. Nicholson (eds.), Refugee Protection in International Law, UNHCR's Global Consultations on International Protection, Cambridge University Press, 2003, p. 217.

4 Summary Conclusions: Article 31 of the 1951 Convention. Expert Roundtable organized by the United Nations High Commissioner for Refugees and the Graduate Institute of International Studies, Geneva, Switzerland, 8-9 November 2001, vindplaats:

http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=419c783f4&query=summary conclusions article 31

Het document is tevens te vinden in: E. Feller, V. Türk and F. Nicholson (eds.), Refugee Protection in International Law, UNHCR's Global Consultations on International Protection, Cambridge University Press, 2003, p. 253-258.

5 Dit document is te vinden op:

http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=3bd036a74&query=revised guidelines

6 V. Türk & F. Nicholson, 'Refugee protection in international law: an overall perspective', in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge: Cambridge University Press 2003, p. 14; G.S. Goodwin-Gill, 'Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection', in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge: Cambridge University Press 2003, p. 218; K. Jastram & M. Achiron, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Handbook UNHCR 2001, p. 84. Zie ook: HR 20 september 2011, LJN BQ7762, r.o. 2.5.

7 G. Noll, Article 31 in A. Zimmermann (ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commentary, Oxford University Press, 2011, p. 1260.

8 R v. Uxbridge Magistrates Court and Another, Ex parte Adimi, [1999] EWHC Admin 765; [2001] Q.B. 677, United Kingdom: High Court (England and Wales), 29 juli 1999, vindplaats:

http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b6b41c.html. De vraag of een vluchteling die zich in een doorreisland niet bij de autoriteiten meldt de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag geniet, kwam in Engeland aan de orde in de zaak Adimi.8 Deze zaak betrof onder meer twee vluchtelingen die via Engeland naar hun eindbestemming wilden reizen. Op Heathrow werden zij echter aangehouden omdat zij in het bezit waren van valse documenten. Lord Justice S. Brown overwoog met betrekking tot deze vluchtelingen het volgende:

"I propose to deal with these two applicants together since both were arrested as transit passengers embarking for Canada and, in my judgement, no material distinction can be drawn between them. I use the term transit passenger here not in a technical sense to mean only passengers who throughout have remained airside of UK immigration control (even then, if discovered with false documents, they will be brought landside for that reason) but rather to mean passengers who have been in the UK for a limited time only and on the way to seek asylum elsewhere.

I understand the respondents to argue that such passengers can never be entitled to Article 31 immunity because, having been apprehended whilst attempting to leave the UK rather than enter it, it follows that they never intended to present themselves, least of all without delay, to the immigration authorities here. Mr Kovats further submits that, having chosen not to claim asylum here despite the UK clearly being a safe country for the purpose, these passengers will in addition be unable to satisfy the "coming directly" condition. Neither of these arguments are in my judgment sustainable. If I am right in saying that refugees are ordinarily entitled to choose where to claim asylum, and that a short term stopover en route in a country where the traveller's status is in no way regularised, will not break the requisite directness of flight, then it must follow that these applicants would have been entitled to benefit of Article 31 had they reached Canada and made their asylum claims there. If Article 31 would have availed them in Canada, then logically its protection cannot be denied to them here merely because they have been apprehended en route.

I recognise, of course, that even when arrested, Mr Kaziu did not claim refugee status, and that there is a dispute in Mr Sorani's case as to whether he did either. Both, however, were clearly identifiable as passengers who might "be eligible for asylum" (...). It is not suggested, moreover, that the making of a claim would have made any difference to the course of events.

In my judgment both should have been recognised as refugees within the meaning of Article 31 and both should have been exempt from penalty under it."

9 R v. Asfaw, [2008] UKHL 31, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 21 mei 2008, vindplaats: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4835401f2.html. In de zaak Asfaw oordeelde the Appellate Committee dat art. 31 Vluchtelingenverdrag op vluchtelingen ziet die in het doorreisland worden aangehouden. De zaak betrof een Ethiopische vrouw die Ethiopië ontvluchtte en via het Midden Oosten en Engeland naar Washington wilde reizen. Bij het overstappen op Heathrow wordt ze aangehouden omdat ze met een vals paspoort reist. De vrouw verbleef korte tijd in Engeland (Heathrow) voordat ze werd aangehouden. Lord Hope of Craighead overwoog met betrekking tot art. 31 Vluchtelingenverdrag:

"58. The effect of the liability that the country of destination imposes on the carrier was that the false passport was detected in a country where the appellant was in transit, not in the country to which she was seeking entry. But it would be artificial in the extreme to deny her the protection to which she would have been entitled had she reached the United States just because she was detected at Heathrow before she boarded her flight to Washington. The situation is one where the United Kingdom, having asserted jurisdiction over her because she was present here, must assume responsibility for affording her the benefit of the article.

59. For these reasons I consider that the appellant was entitled to rely on article 31(1) of the Refuge Convention to protect her from prosecution for seeking to use a false passport to leave the United Kingdom while she was still in transit to North America."

10 G. Noll, Article 31 in A. Zimmermann (ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commentary, Oxford University Press, 2011, p. 1265-1266.

11 G. Noll, Article 31 in A. Zimmermann (ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commentary, Oxford University Press, 2011, p. 1266, voetnoot 109.