Rb. Leeuwarden (vzr.), 10-02-2010, nr. 101365 / KG ZA 09-394

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 15 augustus 2007 heeft [X] (hierna ook te noemen: [X]) de eigendom van het kantoorpand aan [adres] (hierna: het kantoorpand) verkregen. Ter voldoening van de koopsom heeft [X] een lening gesloten bij F. van Lanschot Bankiers B.V. (hierna: Van Lanschot). Tot zekerheid van terugbetaling van deze lening is het kantoorpand belast met een eerste hypotheek ten behoeve van Van Lanschot tot een ingeschreven bedrag van € 800.000,-.

Op 31 december 2007 heeft [X] de economische eigendom van het kantoorpand overgedragen aan Casa Novo Real Estate B.V. (hierna ook te noemen: CNRE). Ten tijde van deze overdracht was [X] zelfstandig bevoegd bestuurder van CNRE. Tot zekerheid van de financiering is op het kantoorpand een tweede hypotheek gevestigd ten behoeve van CNRE tot een ingeschreven bedrag van € 775.000,-.

Op 31 december 2007 is tevens een derde hypotheek op het kantoorpand gevestigd ten behoeve van Easy Life Investment B.V. (hierna ook te noemen: ELI) tot een ingeschreven bedrag van € 1.800.000,-, tot zekerheid van terugbetaling van een vordering van ELI op CNRE. Naast het kantoorpand zijn in de hypotheekakte een drietal andere panden met hypotheek belast.

In de hypotheekakte is — voor zover van belang — het volgende bepaald:

Op 27 mei 2008 heeft [X] het kantoorpand voor € 1.620.000,- verkocht aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2]. Deze koop is vastgelegd in een op dezelfde datum door partijen getekende koopbevestiging. Op 29 mei 2008 is een nieuwe schriftelijke koopbevestiging opgesteld, die door [Z] (hierna: [Z]), een medewerker van [notariskantoor B] te [vestigingsplaats], is ondertekend, waartoe hij door [X] en CNRE schriftelijk was gemachtigd.

[notaris A] heeft voorafgaand aan het transport van het kantoorpand overleg gehad met [Z] over de royementen van de hypothecaire rechten van CNRE en ELI. Op dat moment waren [X] en de [Y] (hierna ook te noemen: [Y]) zelfstandig bevoegd bestuurders van CNRE en was [Y] zelfstandig bevoegd bestuurder van ELI.

Bij e-mail van 11 juni 2008 9: 44 uur heeft [notaris A] — voor zover van belang — het volgende aan [Z] bericht:

In reactie hierop heeft [Z] bij e-mail van 11 juni 2008 10:03 — voor zover van belang — het volgende aan [notaris A] bericht:

Even later heeft [Z] bij e-mail van 10: 41 uur — voor zover van belang — het volgende aan [notaris A] bericht:

Nadien is op 11 juni 2008 ten overstaan van [notaris A] de akte van levering verleden. In deze akte is onder andere het volgende opgenomen:

Nog tijdens het voormelde transport heeft [Y], als bestuurder van J.W.F.A. Holding B.V., de bestaande huurder van het kantoorpand, een (nieuwe) huurovereenkomst ten aanzien van het kantoorpand ondertekend.

Het transport heeft plaatsgevonden zonder dat voormeld depot was gestort en zonder dat [notaris A] beschikte over schriftelijke royementsvolmachten van CNRE en ELI.

Bij gelegenheid van het transport heeft [notaris A] een aflossingsnota gemaakt, waaruit blijkt dat de eerste hypotheek van Van Lanschot tot een bedrag van € 980.000,- is afgelost en waaruit blijkt dat de gerealiseerde ‘overwaarde’ van in totaal € 590.823,54 is overgemaakt aan CNRE.

Na het transport is op 11 juni 2008 ook een hypotheekakte gepasseerd, waarbij [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] aan de Friesland Bank een hypotheek hebben verleend op het kantoorpand tot een ingeschreven bedrag van € 1.200.000,-, tot zekerheid van de terugbetaling van de door de Friesland Bank aan [eisers] verstrekte geldlening ter financiering van het kantoorpand.

Op of na 11 juni 2008 heeft [notaris A] de royementsvolmachten naar CNRE en ELI gezonden ter ondertekening. Toen hij de royementsvolmachten van hen niet ondertekend retour ontving, heeft hij de royementsvolmachten op 5 november 2008 ter ondertekening naar [Z] gestuurd.

Inmiddels was ELI op 14 oktober 2008 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Dekker en Van der Meer tot curatoren.

[Z] heeft de royementsvolmacht die zag op CNRE ondertekend en geretourneerd, maar de royementsvolmacht die zag op ELI niet. Deze laatste volmacht heeft hij ter ondertekening naar Dekker en Van der Meer gestuurd. Dekker en Van der Meer wilden de royementsvolmacht niet ondertekenen, althans niet dan na betaling van (een deel van) het bedrag waarvoor de hypotheek was gevestigd, ad € 1.800.000,-.

Op 11 november 2008 is CNRE in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Dekker en Van der Meer tot curatoren.

CNRE heeft de overeengekomen verbouwing van het kantoorpand vanwege haar faillissement niet uitgevoerd en heeft nimmer het overeengekomen depot gestort.

Op 19 november 2008 is Te Biesebeek tot derde curator aangesteld in de faillissementen van ELI en CNRE.

[Eisers] hebben [notaris A] c.s. in een bodemprocedure voor de rechtbank te Groningen gedagvaard en in die procedure vergoeding van hun schade ten gevolge van het ontbrekende depot en de niet-geroyeerde hypothecaire rechten gevorderd.

[notaris A] heeft inmiddels zorggedragen voor het royement van de hypothecaire rechten van Van Lanschot en van CNRE.

[eisers] hebben aan de Friesland Bank aanvullende zekerheden moeten verstrekken vanwege het feit dat de Friesland Bank — anders dan met [eisers] was overeengekomen — geen eerste maar een tweede hypothecair recht ten aanzien van het kantoorpand heeft gekregen. Voorts heeft de Friesland Bank [eisers] verboden het kantoorpand te verbouwen of te verhuren op straffe van het beëindigen van de kredietrelatie.

[notaris A] c.s. hebben verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van [eisers] Ter zitting hebben [eisers] zich ter zake van dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De curatoren hebben verweer gevoerd tegen het verzoek.

De voorzieningenrechter heeft [notaris A] c.s. toegelaten als gevoegde partij. Hij heeft hiertoe overwogen dat [notaris A] c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat zij voldoende belang hebben bij voeging. [notaris A] c.s. zijn namelijk (mogelijk) gebaat bij toewijzing van de vordering van [eisers] tot royement van het hypothecaire recht van ELI, nu [eisers] in voormelde procedure bij de rechtbank Groningen van [notaris A] c.s. vergoeding hebben gevorderd van de door [eisers] geleden schade ten gevolge van de niet-geroyeerde hypothecaire rechten, en het royement van het hypothecaire recht van ELI de schade beperkt. Om die reden kunnen [notaris A] c.s. eventuele nadere stellingen en weren jegens de curatoren aanvoeren. Omdat de voorzieningenrechter voorts van oordeel was dat de voeging niet in de weg stond aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, heeft hij het verzoek toegewezen. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten in het incident gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

[eisers] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

Hiertoe hebben [eisers] en [notaris A] c.s. het volgende gesteld. Door het verlenen van een mondelinge volmacht aan [Z] voor het doen van de mededeling dat het hypothecaire recht mocht worden geroyeerd, zonder aan deze toestemming tot doorhaling van de hypotheek voorwaarden te verbinden, heeft [Y] namens ELI afstand gedaan van het hypothecaire recht althans de hypotheek opgezegd. Nu hierdoor het hypothecaire recht is komen te vervallen, handelen de curatoren onrechtmatig door het onthouden van hun medewerking aan het royement. Subsidiair stellen [eisers] en [notaris A] c.s. dat de curatoren misbruik van recht maken door hun medewerking aan het royement te weigeren, althans door voor hun medewerking een geldelijke vergoeding te vragen. Zonder royementstoezegging van ELI had de levering van het kantoorpand namelijk niet plaatsgevonden en had de economische eigendom van het kantoorpand zich in de failliete boedel van CNRE bevonden. Nu de executiewaarde van het kantoorpand aanmerkelijk lager was dan de schuld aan Van Lanschot staat vast dat het bij executie nimmer tot uitkering aan ELI was gekomen. Voor de positieverbetering van de curatoren door weigering van het royement bestaat geen grond. Door de weigering haar medewerking te verlenen aan royement verschaffen de curatoren zich volgens [eisers] en [notaris A] c.s. voorts een tweede voordeel, nu zij door het royement van het eerste en het tweede op het pand rustende hypothecaire recht, in rang zijn opgeklommen van derde naar eerste hypotheekhouder. De onbillijkheid van de weigering van [de curatoren] om medewerking te verlenen aan het royement blijkt temeer uit het feit dat de boedel van CNRE ten gevolge van de niet nakoming door CNRE van de verbintenis tot het stellen van depot reeds bevoordeeld was. Ook de boedel van ELI profiteert hiervan in die zin dat het passief van de schuldenaar van ELI, CNRE, door het niet stellen van het depot is afgenomen, aldus [eisers] en [notaris A] c.s. Tot slot hebben [eisers] en [notaris A] c.s. gesteld dat [de curatoren] zich beroepen op een paulianeus gevestigd hypothecair recht. De hypotheekverstrekking aan ELI is namelijk gedaan ter zake van reeds lange bestaande schulden. Nu deze onverplichte onderzetting in het zicht van het faillissement van CNRE heeft plaatsgevonden, is deze paulianeus, aldus [eisers] en [notaris A] c.s.

De curatoren voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De curatoren hebben primair ten verwere aangevoerd dat de vordering van [eisers] niet geschikt is om in een kort geding te worden toegewezen, nu door toewijzing van de vordering een onomkeerbare situatie ontstaat, namelijk het tenietgaan van het hypothecaire recht, waartegen de aard van het kort geding zich verzet. Bovendien zou toewijzing volgens hen strijdig zijn met artikel 257 Rv, waarin is bepaald dat de beslissingen in kort geding geen nadeel mogen toebrengen aan de hoofdzaak.

Dit verweer wordt verworpen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de kort geding rechter zich in het algemeen zal hebben te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure (zie o.m. HR 21 april 1995, NJ 1996, 462). Daarbij geldt dat de voorlopigheid van een in kort geding te geven oordeel ten opzichte van de beslissing van de bodemrechter er niet aan in de weg staat dat een in kort geding gegeven voorziening de facto een onomkeerbaar effect kan hebben (vgl. HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651). Indien de vordering in kort geding wordt toegewezen en de appelrechter of de rechter in de bodemprocedure tot een ander oordeel komen, lost dit zich op in vervangende schadevergoeding.

[eisers] hebben onbetwist gesteld dat zij het pand willen gaan verbouwen en gaan verhuren om hun schade te beperken, dat zij hiervoor toestemming van de Friesland Bank nodig hebben en dat de Friesland Bank deze toestemming niet wil verlenen, zolang het hypothecaire recht van ELI niet is geroyeerd. Hierin is naar het oordeel van de voorzieningechter voor [eisers] een spoedeisend belang gelegen bij de gevraagde voorziening.

Op grond van hetgeen enerzijds [eisers] en [notaris A] c.s. hebben gesteld, en anderzijds de curatoren omtrent de feitelijke toedracht hebben aangegeven, stelt de voorzieningenrechter het navolgende vast. Er moet voorshands van worden uitgegaan dat [Z] beschikte over een mondelinge volmacht om namens [Y] — niet in persoon, maar in zijn hoedanigheid van bestuurder van ELI — de mededeling te doen dat het hypothecaire recht van ELI mocht worden geroyeerd. De curatoren hebben dat weliswaar bij gebrek aan wetenschap betwist, maar daaraan moet voorshands voorbij worden gegaan. Uit de e-mail-correspondentie tussen enerzijds [notaris A] en anderzijds [Z] kan die mondelinge volmacht worden opgemaakt. Dit vindt ook bevestiging in de vaststelling van de feiten door de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement 's‑Hertogenbosch, zoals kenbaar uit de uitspraak van 15 oktober 2009. Dat [Y] toestemming heeft gegeven voor royement volgt ook uit het feit dat hij tijdens het transport van de leveringsakte van het kantoorpand een huurovereenkomst met betrekking tot dit pand heeft getekend. Als de hypotheek niet mocht worden geroyeerd, had het in de rede gelegen dat [Y] op dat moment vragen had gesteld over de status van het hypothecaire recht. Dit heeft hij niet gedaan.

De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens allereerst gesteld voor de vraag of royement van de hypotheek in dezen bewerkstelligd kon worden door de mondelinge verklaring dat van dat recht afstand werd gedaan. Gelijk de curatoren hebben betoogd is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De voorzieningenrechter gaat er hierbij, gelet op de heersende leer in de literatuur (zie bijvoorbeeld J.C. van Straaten WPNR 5979 e.v.; Asser-Mijnsen-Van Velten nr. 371; W.M. Kleyn JBN 91 nr. 28, A.L.M. Sooms JBN 91 nrs. 72 en 138; Tjittes, Mon. Nieuw BW A6a, nr. 39) van uit dat op de afstand van het hypothecaire recht artikel 3:98 BW van toepassing is, zodat afstand van hypothecaire recht dient te geschieden op de wijze als is voorgeschreven in artikel 3:89 BW. Artikel 3:89 BW vereist een tussen partijen opgemaakte notariële akte gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Vast staat dat een zodanige akte niet is opgemaakt, laat staan ingeschreven, zodat niet op geldige wijze afstand van het hypothecaire recht is gedaan.

De feitelijke gang van zaken laat echter onverlet dat er sprake kan zijn van opzegging van het hypothecaire recht. Ingevolge artikel 3:81 lid 2 sub d BW, gaat een beperkt recht teniet door opzegging, indien de bevoegdheid daartoe bij de wet of bij de vestiging van het recht aan de hoofdgerechtigde, aan de beperkt gerechtigde of aan beiden is toegekend. Zulks is hier het geval, nu de mogelijkheid van opzegging door de hypotheekhouder in de akte van vestiging van het hypothecaire recht is opgenomen. De wet stelt voor het overige geen vereisten aan de opzegging. ELI kon het recht derhalve opzeggen met een vormvrije mededeling aan de hypotheekgevers. Waar [Y] zowel bestuurder van hypotheeknemer ELI als bestuurder van hypotheekgever CNRE was, kon hij de opzegging intern houden. Voor zover uit de hypotheekakte moet worden afgeleid dat naast CNRE ook [X] hypotheekgever was, geldt de (interne) mededeling van opzegging aan CNRE tevens als een mededeling van opzegging aan [X], nu CNRE dat hypothecaire recht blijkens de hypotheekakte ook voor [X] heeft gevestigd.

Waar [Z] louter heeft bericht aan [notaris A] dat met royement werd ingestemd, kan ook voor juist worden gehouden dat [Y] het hypothecaire recht had opgezegd. Of [Y] zich formeelrechtelijke complicaties heeft gerealiseerd, kan in het midden blijven, nu de verklaring die hij richting [Z] deed alleen beoogde het hypothecaire recht te doen royeren. Anders gezegd, [Y] heeft ermee ingestemd dat het pand vrij van hypotheek van ELI aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] zou worden geleverd. Wanneer dat dan op laatstgenoemde wijze rechtsgeldig kan geschieden, kan ook die wijze als de gehanteerde worden aangemerkt.

Slotsom van het vorenoverwogene is, dat er ten tijde van de levering van het pand aan de kopers geen hypothecair recht van ELI meer op het pand gevestigd was. Daarmee bestond dat recht dus ook niet meer ten tijde van de faillietverklaring van ELI. De curatoren, die dat recht nog aantroffen in de openbare registers, waren gerechtigd het bestaan daarvan te onderzoeken. Zij mochten immers in beginsel afgaan op die inschrijving. Gelet echter op de feitelijke gang van zaken, kunnen zij daarop thans geen aanspraak meer maken.

De voorzieningenrechter begrijpt de vordering van [eisers] aldus dat gevorderd wordt de curatoren te veroordelen om binnen een week na dagtekening van dit vonnis een verklaring aan [eisers] af te geven als bedoeld in artikel 3:274 lid 1 BW, dat de hypotheek op het kantoorpand is vervallen. De vordering, zo begrepen, is voor toewijzing vatbaar.

De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu de curatoren desgevraagd hebben aangegeven vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen en [eisers] en [notaris A] c.s. dit hebben geaccepteerd.

De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden vastgesteld op:

De kosten aan de zijde van [notaris A] c.s. worden vastgesteld op:

De voorzieningenrechter

veroordeelt de curatoren om binnen een week na dagtekening van dit vonnis aan [eisers] een verklaring af te geven als bedoeld in artikel 3:274 lid 1 BW dat de hypotheek, ingeschreven in register hypotheken 3 deel 55153 nummer 21 voor zover dit betrekking heeft op het kantoorpand aan de Stationsweg 2 te (8911 AG) Leeuwarden, is vervallen;

veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden vastgesteld op € 1.251,91 en aan de zijde van [notaris A] c.s. tot op heden vastgesteld op € 1.078,00;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen op 10 februari 2010.