Rb. Zeeland-West-Brabant, 13-06-2017, nr. 02/330037 / KG ZA 17-272

wonende te [woonplaats 2] ), en 2. [gedaagde sub 2],

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats 3] ,

gedaagden in conventie,

eisers in voorwaardelijke reconventie,

gemachtigde: mr. M.J.E.H. Koeton, advocaat te Tilburg.

Partijen worden hierna door de voorzieningenrechter [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 4 mei 2017, met producties 1 tot en met 4;

- de brief van [eiseres] van 18 mei 2017, met producties 5 tot en met 7;

- de brief van [eiseres] van 19 mei 2017, met productie 8;

- de akte overlegging producties tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ;

- de ter zitting door [eiseres] overgelegde productie, inhoudende een brief van 6 januari 2014 met als bijlage een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd;

- de pleitnotities van mr. Renzen;

- de pleitnotities van mr. Koeton;

- de aantekeningen van de griffier van de zitting op 23 mei 2017.

Hierna is de uitspraak van het vonnis op vandaag bepaald.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de volgende feiten:

[eiseres] exploiteert een onderneming die zich hoofdzakelijk richt op het ontwerpen, verkopen, leveren, installeren en onderhouden van bliksembeveiligingsinstallaties. [gedaagde sub 2] exploiteert eenzelfde onderneming.

[gedaagde sub 1] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2012, op basis van een door hem en [eiseres] op 25 april 2012 ondertekende arbeidsovereenkomst, voor zes maanden bij [eiseres] in dienst getreden in de functie van administratief medewerker. Op 1 november 2012 zijn [eiseres] en [gedaagde sub 1] een arbeidsovereenkomst voor twaalf maanden aangegaan. [gedaagde sub 1] is na afloop van deze overeenkomst bij [eiseres] blijven werken.

[gedaagde sub 1] heeft het dienstverband per 31 januari 2017 opgezegd.

In de arbeidsovereenkomsten van 25 april 2012 en 1 november 2012 is, voor zover van belang, bepaald:

“ NON-CONCURRENTIEBEDING EN RELATIEBEDING

• Medewerker verbindt zich om zowel tijdens de overeenkomt als gedurende een periode van één jaar na het einde daarvan direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van [eiseres] BV, of met dat van andere ondernemingen waarmee [eiseres] BV in een groep verbonden is, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect, te verlenen.

(...)

• Indien van medewerker in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in de leden 1 en 2 van dit artikel handelt, zal hij aan [eiseres] BV, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor iedere overtreding een boete verbeuren ten bedrage van EUR 1.500,- , alsmede een boete ten bedrage van EUR 50,- voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt. In plaats daarvan is [eiseres] BV gerechtigd om volledige schadevergoeding te vorderen.”

[gedaagde sub 1] is met ingang van 11 april 2017 in dienst getreden bij [gedaagde sub 2] .

Bij brief van 11 april 2017 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] gesommeerd de overtreding van het concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden alsmede tot betaling van € 5.000,00 aan verbeurde boetes. Bij brief van diezelfde datum heeft [eiseres] [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade en [gedaagde sub 2] gesommeerd het handelen te staken en gestaakt te houden voor de duur van het concurrentiebeding.

In conventie

[eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [gedaagde sub 1] te verbieden om werkzaamheden te verrichten voor [gedaagde sub 2] binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van€ 2.000,-- per (gedeelte van een) dag dat de overtreding voortduurt, althans een voorziening als de voorzieningenrechter redelijk acht;

2. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 5.000,--, althans een bedrag als de voorzieningenrechter redelijk acht;

3. [gedaagde sub 2] te verbieden om [gedaagde sub 1] werkzaamheden voor haar te laten verrichten binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.000,-- per (gedeelte van een) dag dat de overtreding voortduurt, althans een voorziening als de voorzieningenrechter redelijk acht;

4. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen en argumenten van partijen zal hierna, voor zover nodig en van belang, in de beoordeling worden ingegaan.

In voorwaardelijke reconventie

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen voorwaardelijk, namelijk indien zou worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] gebonden zou zijn aan het concurrentiebeding, bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: het tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] overeengekomen concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen totdat in een bodemprocedure over de geldigheid daarvan is beslist;

subsidiair: te bepalen dat [eiseres] gehouden is om aan [gedaagde sub 1] voor de duur van het concurrentiebeding een door de voorzieningenrechter redelijk te achten vergoeding te voldoen;

primair en subsidiair: [eiseres] te veroordelen in de proceskosten.

[eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen en argumenten van partijen zal hierna, voor zover nodig en van belang, in de beoordeling worden ingegaan.

In conventie

Dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding is duidelijk. Dit is als zodanig ook niet door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwist. [eiseres] is daarom ontvankelijk in haar vordering.

In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening gerechtvaardigd is.

Vast staat dat [eiseres] en [gedaagde sub 1] op 25 april 2012 en 1 november 2012 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan en dat bij die overeenkomsten op geldige wijze een concurrentiebeding is overeengekomen. Tussen partijen is in geschil of het concurrentiebeding nog steeds van kracht is.

[gedaagde sub 1] heeft allereerst aangevoerd dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden omdat sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De voorzieningenrechter kan [gedaagde sub 1] hierin niet volgen en overweegt daartoe het volgende.

Tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is een tweede arbeidsovereenkomst tot stand gekomen voor de periode van 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2013. Partijen zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst vervolgens met één jaar en daarna voor onbepaalde tijd is voortgezet. [gedaagde sub 1] heeft niet dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat die voortzettingen moeten worden aangemerkt als nieuwe arbeidsovereenkomsten. Zo is niet althans onvoldoende gebleken dat [eiseres] en [gedaagde sub 1] voor afloop van die periodes (expliciet) hebben gesproken over een contractverlenging. Daar komt bij dat [gedaagde sub 1] de op 6 januari 2014, dus ruim twee maanden na afloop van het tweede contract, door [eiseres] toegezonden (derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet heeft getekend, terwijl hij zijn werkzaamheden bij [eiseres] wel heeft gecontinueerd. Ook heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij op enig moment tegen (de toepasselijkheid van) het concurrentiebeding heeft geprotesteerd. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is verlengd en [gedaagde sub 1] gebonden is gebleven aan het eerder overeengekomen concurrentiebeding1..

[gedaagde sub 1] heeft verder aangevoerd dat het concurrentiebeding is komen te vervallen op grond van een ingrijpende functiewijziging in 2014 van administratief medewerker binnendienst naar commercieel medewerker buitendienst. [gedaagde sub 1] heeft deze stelling – tegenover hetgeen [eiseres] daaromtrent heeft aangevoerd en onderbouwd met verklaringen van voormalige collega’s van [gedaagde sub 1] – onvoldoende aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat [gedaagde sub 1] vanaf 2014 commerciële werkzaamheden buiten kantoor heeft verricht, is daarvoor in ieder geval niet genoeg. Behalve deze verruiming van de werkzaamheden blijkt immers nergens uit dat de functie van [gedaagde sub 1] inhoudelijk is gewijzigd. Weliswaar is het salaris van [gedaagde sub 1] aangepast, maar dit betrof, zo stelt [gedaagde sub 1] zelf ook (punt 17 van de pleitnotities), cao-verhogingen en een vergoeding betreffende de kosten die [gedaagde sub 1] moest gaan betalen voor het rijden van de auto van de zaak. Evenmin zijn er andere objectieve gegevens die duiden op een functiewijziging, laat staan dat zijn functie zodanig is gewijzigd dat daardoor het overeengekomen concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] op 18 januari 2016 aan [naam] , directeur van [eiseres] , gemaild: “(...) Zoals jij weet is mijn loopbaan bij [eiseres] begonnen als verkoop binnendienst ( het nabellen van offertes ) Dit zou ik graag ook aanhouden maar dan meer gestructureerd. (...)” Deze e-mail laat zich moeilijk rijmen met de in deze procedure door [gedaagde sub 1] ingenomen stelling dat zijn functie al in 2014 is gewijzigd. Het voorgaande betekent – naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter – dat [gedaagde sub 1] in beginsel gebonden is aan het concurrentiebeding.

Ook heeft [gedaagde sub 1] een beroep gedaan op artikel 7:653 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) (oud). Hij stelt dat [eiseres] in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet. Dat [eiseres] niet is ingegaan op de wens van [gedaagde sub 1] om weer een stapje verder te doen binnen [eiseres] en [eiseres] het verzoek om salarisverhoging heeft afgewezen, is voor een geslaagd beroep op artikel 7:653 lid 3 BW (oud) niet voldoende.

Uitgangspunt is dus dat het [gedaagde sub 1] tot en met januari 2018 is verboden om werkzaam te zijn bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van [eiseres] . Vast staat dat [gedaagde sub 2] en [eiseres] concurrerende bedrijven zijn. Ook staat vast dat [gedaagde sub 1] per 11 april 2017 bij [gedaagde sub 2] in dienst is getreden. De voorzieningenrechter acht op basis van het bovenstaande voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde sub 1] het met [eiseres] gesloten concurrentiebeding heeft overtreden en nog steeds overtreedt.

Wat betreft het beroep van [gedaagde sub 1] op artikel 7:653 lid 2 BW (oud) overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een werknemer in beginsel het grondrecht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Echter, als op rechtsgeldige wijze een concurrentiebeding is overeengekomen waardoor de werknemer in die mogelijkheid wordt beperkt en de werknemer een beroep doet op vernietiging of beperking van dat beding, dan dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van de werkgever bij handhaving van dat beding.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar belang bij handhaving van het concurrentie-beding aangevoerd dat [gedaagde sub 1] bij [eiseres] kennis heeft genomen van onder meer (de strategie achter) geoffreerde prijzen, inkoopprijzen en werkwijzen. Ter zitting heeft [eiseres] opgemerkt dat het één vijver is waaruit [eiseres] en [gedaagde sub 2] vissen. [gedaagde sub 2] heeft ter zitting bevestigd dat haar klantenbestand en dat van [eiseres] voor nagenoeg 80% gelijk is. [gedaagde sub 1] heeft de door [eiseres] gestelde belangen niet weersproken, maar aangevoerd dat zijn kansen op het vinden van een soortgelijke functie in een andere branche op korte termijn nihil zijn omdat hij enkel een opleiding tot metselaar heeft afgerond.

​4.12 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dient het belang van [eiseres] bij handhaving van het concurrentiebeding zwaarder te wegen dan het belang van [gedaagde sub 1] bij schorsing daarvan. [eiseres] heeft haar bedrijfsbelang bij handhaving van het concurrentiebeding voldoende aannemelijk gemaakt met haar betoog dat het voor haar van groot belang is haar positie in de concurrerende markt enige tijd maximaal te waarborgen, waarbij het concurrentiebeding een belangrijk instrument is. Bij de afweging van de belangen kent de voorzieningenrechter ook gewicht toe aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op initiatief en uit vrije wil van [gedaagde sub 1] is beëindigd. Daarbij komt dat het concurrentiebeding [gedaagde sub 1] weliswaar belemmert in het vinden van een andere baan, maar dat dit slechts geldt voor een hele specifieke branche, namelijk de markt waarop [eiseres] opereert. Verder is het concurrentiebeding beperkt in tijdsduur, namelijk tot één jaar na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] . Bovendien is ter zitting gebleken dat [gedaagde sub 1] , alvorens per 11 april 2017 bij [gedaagde sub 2] in dienst te treden, vanaf 1 februari 2017 werkzaam is geweest in de functie van accountmanager bij een schoonmaakbedrijf. Daarmee staat ook voldoende vast dat [gedaagde sub 1] niet gebonden is aan de branche waarin hij thans werkzaam is en dat hij voorshands in staat moet worden geacht ook daarbuiten een baan te vinden, zo nodig tijdelijk tot februari 2018.

Kortom, afweging van de belangen over en weer brengt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter met zich mee dat [gedaagde sub 1] , vergeleken met het te beschermen belang van [eiseres] , door handhaving van het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld.

Op basis van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat een bodemrechter tot eenzelfde oordeel zal komen en dus niet tot vernietiging van het concurrentiebeding zal overgaan. Dit betekent dat het door [eiseres] jegens [gedaagde sub 1] gevorderde verbod op verder handelen in strijd met het concurrentiebeding kan worden toegewezen.

Voor de vraag of [gedaagde sub 2] onrechtmatig handelt of heeft gehandeld door [gedaagde sub 1] in dienst te nemen is van belang of [gedaagde sub 2] wetenschap had van het feit dat [gedaagde sub 1] het concurrentiebeding overtreedt, profiteert van die inbreuk én dat er sprake is van (financieel) nadeel voor [eiseres] . Gelet op de stukken en op hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, is voldoende aannemelijk dat daarvan sprake is. Het jegens [gedaagde sub 2] gevorderde verbod zal daarom eveneens worden toegewezen.

De gevorderde dwangsom zal worden gesteld op € 500,00 per dag.

​

[eiseres] heeft verder gevorderd [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000,00 op de inmiddels verbeurde boetes. [gedaagde sub 1] heeft als verweer gevoerd dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij deze vordering.

De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 15 juni 2007 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI-nummer ECLI:NL:HR:2007:BA1522) overwogen: “Indien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering als die ter zake van buitengerechtelijke kosten kan worden beslist. Daarbij valt te bedenken dat in het niet zeldzame geval dat de verliezende partij, eventueel na hoger beroep, zich bij het in kort geding gegeven rechterlijk oordeel neerlegt, noch een bijzonder partijbelang, noch het algemene belang dat terughoudendheid wordt betracht met een beroep op de rechter, ermee is gediend wanneer eiser uitsluitend wat betreft de onderhavige nevenvordering, naar een bodemprocedure wordt verwezen. Indien die vordering niet of onvoldoende wordt betwist en de hoofdvordering voldoende spoedeisend is, mag in beginsel worden aangenomen dat ook toewijzing van genoemde nevenvordering uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.” Gelet op deze uitspraak staat de spoedeisendheid niet aan toewijzing van de geldvordering van [eiseres] in de weg.

Nu hierboven reeds is geoordeeld dat [gedaagde sub 1] het met [eiseres] gesloten concurrentie-beding heeft overtreden en nog steeds overtreedt en [gedaagde sub 1] op grond van het beding een boete verbeurt van € 1.500,00 per overtreding en € 50,00 per dag dat die overtreding voortduurt, zal de vordering van [eiseres] worden toegewezen.

​

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk, zoals gevorderd, worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . Die kosten worden begroot op het voor kantonzaken geldende tarief nu de zaak naar het oordeel van de voorzieningen-rechter nodeloos bij de sector civiel, afdeling handelsrecht, is aangebracht:

- griffierecht € 470,00

- salaris gemachtigde € 600,00

Totaal € 1.070,00

In reconventie

Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding zal worden afgewezen.

Er is wat betreft de handhaving van het beding verder geen aanleiding [gedaagde sub 1] in kort geding een vergoeding toe te kennen als bedoeld in lid 5 van artikel 7:653 BW (oud), omdat het er op voorhand voor wordt gehouden dat het beding [gedaagde sub 1] niet in belangrijke mate belemmert om elders dan in dienst van [gedaagde sub 2] te werken. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij tevens hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] in reconventie. Die kosten worden vastgesteld op € 300,00 aan salaris gemachtigde.

De voorzieningenrechter, recht doende in kort geding:

In conventie

veroordeelt [gedaagde sub 1] om zijn werkzaamheden bij [gedaagde sub 2] te staken en gestaakt te houden, totdat de overeengekomen duur van het concurrentiebeding is verstreken, dan wel totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per (gedeelte van een) dag dat [gedaagde sub 1] na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft;

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eiseres] van € 5.000,00;

veroordeelt [gedaagde sub 2] om de werkzaamheden van [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 2] te staken en gestaakt te houden, totdat de overeengekomen duur van het concurrentiebeding is verstreken, dan wel totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per (gedeelte van een) dag dat [gedaagde sub 2] na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft;

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, en wel zo dat als één betaalt de ander niet hoeft te betalen, in de proceskosten van [eiseres] , tot en met vandaag begroot op € 1.070,00;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, en wel zo dat als één betaalt de ander niet hoeft te betalen, in de proceskosten van [eiseres] , vastgesteld op € 300,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.