Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2023, nr. 200.304.822/01

De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 22 september 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

Naar aanleiding van het arrest van 19 juli 2022 heeft op 2 februari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Het gaat om de vraag of een beroep op verrekening door [geïntimeerde] van een vordering uit een overeenkomst van geldlening met een schuld aan de gefailleerde vennootschap Faberstukadoors (nu HODN I geheten) juridisch houdbaar is. De curator meent dat dit op verschillende gronden niet het geval is en hij verbindt daaraan onder meer het rechtsgevolg dat [geïntimeerde] het ten onrechte door haar verrekende bedrag aan hem als curator van de gefailleerde vennootschap moet betalen.

Het hof zal tot de conclusie komen dat het hoger beroep van de curator niet slaagt en dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd, met veroordeling van de curator in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep. Hierna zal dat worden uitgelegd, waarbij eerst het feitelijk kader van het geschil zal worden geschetst waarbinnen de beoordeling plaatsvindt en de vordering van de curator in de procedure bij de rechtbank worden weergegeven.

De besloten vennootschap SRD Beheer B.V. (hierna: SRD) is enig

aandeelhouder van de besloten vennootschap Faberstukadoors B.V. (hierna:

Faberstukadoors), de besloten vennootschap TB Infra & Groenvoorziening B.V., h.o.d.n.

Sallandse Bouwdiensten B.V. (hierna: TB Infra) en van de besloten vennootschap

Namegh Bouw B.V. (hierna: Namegh).

[naam1] is sinds 31 mei 2017 bestuurder van Faberstukadoors, TB Infra en Namegh. In opvolging van [naam2] , echtgenoot van [geïntimeerde] , is [naam1] op

8 mei 2019 aangetreden als bestuurder van SRD. Aandelen in SRD worden gehouden door Stichting Administratiekantoor SRD Beheer, van welke stichting [naam1] , eveneens in opvolging van [naam2] , sinds 8 mei 2019 bestuurder is. [naam2] is vanaf 31 mei 2018 tot en met 7 mei 2019 bestuurder van SRD en de genoemde stichting geweest.

Op 7 maart 2019 en op 29 maart 2019 heeft [geïntimeerde] bedragen van respectievelijk

€ 15.000,- en € 25.000,- op een rekeningnummer van Faberstukadoors gestort onder de

omschrijving ‘kortstondige lening’. Onmiddellijk na ontvangst van het bedrag van

€ 15.000,- heeft Faberstukadoors een bedrag van € 13.500,- voldaan aan FGD Lease. Het betrof de betaling van een leasetermijn die Namegh verschuldigd was. Het door Faberstukadoors aan FGD Lease betaalde bedrag is door Faberstukadoors geboekt als geldlening aan Namegh.

Na op 29 maart 2019 het bedrag van € 25.000,- van [geïntimeerde] te hebben ontvangen, heeft Faberstukadoors dit onmiddellijk overgemaakt naar TB Infra. Faberstukadoors heeft deze overboeking als vordering op Namegh in rekening-courant geboekt.

Faberstukadoors heeft op 6 augustus 2019 twee facturen gezonden aan [geïntimeerde]

voor een totaalbedrag van € 39.055,62. Het bedrag is [geïntimeerde] verschuldigd vanwege verbouwingswerkzaamheden aan haar panden.

Bij verzoekschrift van 29 augustus 2019 hebben Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid en Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Bouw & Infra het faillissement van Faberstukadoors aangevraagd.

Op 3 september 2019 heeft Faberstukadoors haar statutaire naam gewijzigd in

HODN I B.V. (hierna HODN te noemen). Namegh heeft haar statutaire naam gewijzigd in

HODN III B.V.

In een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

1 oktober 2019 is HODN in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. C.H.J. van der Maas als curator.

Op 8 november 2019 heeft de curator [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling aan de boedel over te gaan van de op 6 augustus 2019 door HODN aan haar gefactureerde bedragen van in totaal € 39.055,62.

Op 12 november 2019 heeft [naam2] telefonisch aan de curator verklaard dat

[geïntimeerde] op 7 maart 2019 en 29 maart 2019 geldleningen aan HODN heeft verstrekt tot een

bedrag van € 40.000,- en zij zich op verrekening heeft of wenst te beroepen.

De curator heeft een procedure gevoerd tegen TB Infra, die is veroordeeld om aan de aan de boedel van HODN een bedrag van € 133.477,45 te voldoen. De curator heeft dit bedrag niet kunnen innen.

HODN III B.V. (voorheen: Namegh) is op 4 januari 2022 failliet verklaard. TB Infra is op 22 november 2022 failliet verklaard. In beide faillissementen is de curator tot curator benoemd.

De curator heeft bij de rechtbank gevorderd:primair:

I. voor recht te verklaren dat de betalingen van [geïntimeerde] van € 15.000,- en € 25.000,- op 7 maart 2019 respectievelijk 29 maart 2019 schijnhandelingen zijn, dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op terugbetaling van die bedragen uit welke hoofde dan ook en ook geen beroep kan doen op verrekening van die bedragen met de vordering(en) die HODN (Faberstukadoors) op [geïntimeerde] heeft uit hoofde van de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de facturen van 6 augustus 2019,

II. [geïntimeerde] te veroordelen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan de

curator q.q. een bedrag van € 39.055,62 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente

over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening,

Subsidiair

III. voor recht te verklaren dat de door [geïntimeerde] op 7 maart 2019 en 29 maart 2019

verstrekte geldleningen, d.w.z. de rechtshandeling(en) en/of het samenstel van

rechtshandelingen die aan de geldleningen ten grondslag liggen, door de curator zijn

vernietigd, dan wel deze te vernietigen,

IV. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] na vernietiging van de geldleningen niet

bevoegd is om haar vordering(en) op HODN (Faberstukadoors), uit welke hoofde dan ook,

te verrekenen met de vordering(en) die HODN uit hoofde van verrichte werkzaamheden die

ten grondslag liggen aan de facturen van 6 augustus 2019 op haar heeft,

V. [geïntimeerde] te veroordelen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan de

curator q.q. een bedrag van € 39.055,62 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente

over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening,

Meer subsidiair

VI. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was toen zij op 7 maart 2019

en 29 maart 2019 vorderingen op HODN tot een bedrag van € 40.000,- overnam,

VII. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] niet bevoegd is om haar vordering(en) uit

hoofde van op 7 maart 2019 en 29 maart 2019 aan HODN verstrekte geldleningen te

verrekenen met de vordering(en) die HODN uit hoofde van de facturen van 6 augustus 2019

op haar heeft,

VIII. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan de

curator q.q. een bedrag van € 39.055,62 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente

over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening,

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

IX. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in de hoofdzaak, de beslagkosten en het

nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het ten deze

te wijzen vonnis tot en met de dag van algehele voldoening.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van [geïntimeerde] . De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat [geïntimeerde] in de proceskosten wordt veroordeeld.

De curator heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd. De curator heeft onder andere opmerkingen gemaakt over de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof heeft bij zijn zelfstandige vaststelling van de feitenrekening gehouden met die opmerkingen. Inhoudelijke standpunten naar aanleiding van de feiten komen aan de orde bij de overige grieven van de curator.

Het hof stelt vast dat de curator zijn oorspronkelijke primaire vordering onder I. in hoger beroep heeft gewijzigd. De gevorderde verklaring voor recht dat de betalingen van [geïntimeerde] van € 15.000,- en € 25.000,- op 7 maart 2019 respectievelijk 29 maart 2019 schijnhandelingen zijn en dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op terugbetaling van die bedragen uit welke hoofde dan ook, zijn in hoger beroep niet gehandhaafd.

Ook de meer subsidiaire vordering is gewijzigd. Die luidt nu als volgt:

‘VI. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was toen zij het er op 7 maart 2019 en 29 maart 2019 toe leidde dat zij tot een bedrag van € 40.000,- vorderingen op Faberstukadoors B.V. kreeg,

VII. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was toen zij na april 2019, althans nadat zij wist of behoorde te weten dat haar vordering op Faberstukadoors B.V, oninbaar waren, het ertoe heeft geleid dat Faberstukadoors B.V. werkzaamheden voor haar ging uitvoeren waardoor zij haar vordering op Faberstukadoors B.V. ten koste van de gezamenlijke schuldeisers van Faberstukadoors B.V. kon verrekenen met de kosten van die werkzaamheden,

VIII. voor recht verklaart dat het handelen van [geïntimeerde] , in onderlinge samenhang beschouwd, tot gevolg heeft dat er sprake is van samenspanning met als doel haar boven andere schuldeisers te bevoordelen (art. 43 Fw) dan wel dat haar beroep op verrekening in strijd is met doel en strekking van art. 54 Fw,

IX. [geïntimeerde] veroordeelt om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan de curator q.q. een bedrag van € 39.055,62 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening.

[geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijzigingen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve daartegen geen processuele bezwaren, zodat het hof de gewijzigde vordering zal beoordelen. Het hof heeft die vordering zo begrepen dat deze in primaire en subsidiaire varianten gestoeld zijn op drie pijlers, te weten: i) [geïntimeerde] had geen verrekenbare vordering op Faberstukadoors, ii) er geldt verrekeningsverbod op grond van artikel 54 Fw en iii) er is sprake van faillissementspauliana (42 Fw). Hoewel de formulering van de meer subsidiaire vordering in hoger beroep anders zou kunnen doen vermoeden, leest het hof, gezien de verdere inhoud van de memorie van grieven en de reactie daarop van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord, daarin niet meer dan een in wisselende bewoordingen gedaan beroep op die grondslagen.

Wat betreft de meer subsidiaire vordering onder VIII. geldt dat de daarin gevorderde verklaring voor recht over samenspanning in de memorie van grieven niet op zelfstandige gronden met feiten en omstandigheden is toegelicht, zodat die alleen al daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het hof kiest om reden van begrijpelijkheid er voor om HODN hierna verder aan te duiden met haar oorspronkelijke naam Faberstukadoors

De curator heeft niet onderbouwd dat sprake is van een schijnhandeling; [geïntimeerde] heeft een verrekenbare vordering uit een geldleningsovereenkomst op Faberstukadoors gekregen

De curator heeft betoogd dat verrekening door [geïntimeerde] niet mogelijk was omdat zij geen vordering uit hoofde van een geldlening op Faberstukadoors heeft gehad. Er zou sprake zijn van een schijnhandeling, omdat [geïntimeerde] weliswaar geld heeft overgemaakt aan Faberstukadoors, maar feitelijk een overeenkomst van geldlening heeft gesloten met Namegh en TB Infra. Daarmee bestrijdt de curator één van de in artikel 53 Fw voorkomende vereisten voor verrekening.

Het hof verwerpt de stelling van de curator. Uit de betaling door [geïntimeerde] aan Faberstukadoors en de omschrijving daarbij als ‘kortstondige lening’ blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat sprake is van een geldlening aan Faberstukadoors, waarmee een terugbetalingsverbintenis en daarmee een vordering van [geïntimeerde] op Faberstukadoors in het leven is geroepen. Dat van de geldlening, net zoals eerder, geen contract of ander geschrift is opgemaakt, doet daaraan niet af. De handelwijze van [geïntimeerde] en Faberstukadoors over deze geldlening is in lijn met eerdere geldleningen die [geïntimeerde] in 2018 tot een bedrag van ruim € 140.000,- had verstrekt. Deze eerdere handelwijze heeft kennelijk de toets van kritiek van de curator wel kunnen doorstaan en is niet op zijn bezwaren gestuit. De curator heeft weliswaar gesteld dat het in werkelijkheid zou gaan om een geldlening van [geïntimeerde] aan TB Infra en/of Namegh waarbij Faberstukadoors slechts een ‘doorgeefluik’ was, maar die stelling is speculatief en moet het zonder feitelijke onderbouwing en zonder een daarop toegespitst bewijsaanbod door de curator stellen. Daarbij heeft het hof betrokken dat de curator zijn alternatieve scenario heeft gebaseerd op onder meer de stelling dat TB Infra behoefte had aan liquide middelen, maar daarin is hij niet consistent, nu ter zitting bij het hof is verklaard dat TB Infra juist geen liquiditeitsbehoefte had. Bovendien verdraagt zijn stelling dat sprake is van een schijnhandeling zich niet met het feit dat hij heeft geprobeerd om de vordering van Faberstukadoors op TB Infra te incasseren, terwijl die vordering is ontstaan doordat Faberstukadoors het van [geïntimeerde] afkomstige geld heeft doorbetaald aan TB Infra. Kennelijk verkeerde de curator destijds in de veronderstelling dat het ging om een reële vordering, die in een gerechtelijke procedure ook is toegewezen. Dat die vordering vervolgens oninbaar is, maakt dan niet dat de lening van [geïntimeerde] - met terugwerkende kracht - (toch) een schijnhandeling is. Ook dat Faberstukadoors zelf in maart 2019 geen liquiditeitsbehoefte had, zoals de curator aanvoert, leidt, indien juist, niet tot een ander oordeel.

Tussenconclusie: [geïntimeerde] heeft in maart 2019 een vordering op Faberstukadoors gekregen.

Het beroep op artikel 54 Fw slaagt niet

Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] in beginsel een beroep op verrekening toekomt, indien is voldaan aan de vereisten van artikel 53 Fw. Dat beroep op verrekening is ontstaan omdat, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen, ervan uit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] voor het faillissement van Faberstukadoors een vordering heeft gekregen op Faberstukadoors. Dat Faberstukadoors voor haar faillissement een vordering op [geïntimeerde] heeft gekregen uit hoofde van aannemingswerkzaamheden staat niet ter discussie; die vordering wil de curator immers incasseren. Volgens de curator staat echter artikel 54 Fw aan die verrekening in de weg.

Op grond van dat wetsartikel is verrekening niet mogelijk indien [geïntimeerde] een schuld aan Faberstukadoors of een vordering op Faberstukadoors van een derde heeft overgenomen terwijl zij bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld1.. Dat wil zeggen: in de wetenschap dat het faillissement of een surseance van betaling van Faberstukadoors te verwachten was, met als doel haar positie ten koste van andere schuldeisers van Faberstukadoors te versterken proberen een niet eerder bestaande verrekeningsmogelijkheid te bewerkstelligen.

[geïntimeerde] heeft in maart 2019 geld geleend aan Faberstukadoors dat vervolgens door Faberstukadoors is aangewend om een schuld aan de leasemaatschappij van Namegh te voldoen en, door overboeking, aan TB Infra ter beschikking is gesteld. Het door Faberstukadoors aan de leasemaatschappij betaalde bedrag is volgens de curator door Faberstukadoors geboekt als geldlening aan Namegh en het aan TB Infra betaalde bedrag als vordering van Faberstukadoors in rekening-courant, en die laatste vordering heeft de curator geprobeerd te incasseren. De curator heeft in die omstandigheden niet voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van het overnemen van een schuld of van een vordering van een derde door [geïntimeerde] met het doel om te kunnen verrekenen en, evenmin, hoe en op welk moment een dergelijke overname tot stand zou zijn gekomen. Het verrekeningsberoep van [geïntimeerde] wijst er ook helemaal niet op dat het betrekking had op een overgenomen schuld of vordering: het beroep op verrekening van [geïntimeerde] had tot onderwerp haar ‘eigen’ vordering uit geldlening van maart 2019 te verrekenen met haar ‘eigen’ schuld uit de overeenkomst van aanneming met Faberstukadoors van augustus 2019.

Het beroep van de curator op artikel 54 Fw slaagt daarom niet. Voor zover de vorderingen van de curator op die grondslag zijn gebaseerd, kunnen zij niet worden toegewezen.

Het beroep op de faillissementspauliana van de curator slaagt niet

De curator heeft een beroep gedaan op de faillissementspauliana van artikel 42 Fw (en de bewijsvermoedens in artikel 43 Fw) om daarmee de verrekening ongedaan te maken.

Op grond van artikel 42 Fw is een door Faberstukadoors onverplicht verrichte rechtshandeling vernietigbaar, wanneer deze heeft geleid tot benadeling van haar schuldeisers en zowel [geïntimeerde] als Faberstukadoors wetenschap hadden van die benadeling. Er is sprake van twee overeenkomsten van [geïntimeerde] met Faberstukadoors, te weten de overeenkomst van geldlening die heeft geleid tot een vordering van [geïntimeerde] op Faberstukadoors en de overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden (aanneming) die heeft geleid tot een schuld van [geïntimeerde] aan Faberstukadoors.

Uit de toelichting in de memorie van grieven en wat daarover op de zitting is verklaard, blijkt dat de curator alleen het oog heeft op de overeenkomst van geldlening als vernietigbare, want benadelende rechtshandeling. De curator heeft naar oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd op grond waarvan het aangaan van deze geldlening, zonder dat daarvoor zekerheden zijn verstrekt, tot benadeling heeft geleid, zodat niet valt in te zien dat de schuldeisers van Faberstukadoors zonder die geldlening beter af zijn dan met die geldlening, terwijl die benadeling ook zonder die toelichting niet zonder meer inzichtelijk is. Voor zover de curator (toch) heeft bedoeld dat ook het aangaan van de aannemingsovereenkomst een benadelende rechtshandeling van Faberstukadoors is geweest, valt ook dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te volgen. De curator heeft niet aangevoerd dat er een discrepantie bestaat tussen de waarde van de prestatie van Faberstukadoors uit hoofde van die overeenkomst en de daartegenover staande prestatie (betaling) van [geïntimeerde] .

Als de stelling van de curator al juist is dat, vanwege de daarmee gecreëerde verrekeningsmogelijkheid, de overeenkomst van geldlening en de overeenkomst van aanneming op elkaar afgestemd zijn, ligt het gelet op die samenhang niet voor de hand dat [geïntimeerde] de geldlening zou hebben gesloten zonder de aannemingsovereenkomst. Als die beide overeenkomsten worden weggedacht, is er geen sprake van benadeling in vergelijking met de situatie waarin beide overeenkomsten bestaan. Uitgaande van een positief effect van de aannemingsovereenkomst had de curator niet kunnen volstaan met alleen het vernietigen van de overeenkomst van geldlening2.vanwege de benadelende gevolgen daarvan, maar ook de aannemingsovereenkomst met haar positieve gevolgen daarin moeten betrekken.

De - niet door de curator vernietigde rechtshandelingen tot - (door)betaling door Faberstukadoors aan TB Infra en (aan de schuldeiser van) Namegh van het van [geïntimeerde] geleende geld maken geen onderdeel uit van een rechtshandeling met [geïntimeerde] , zodat het hof niet inziet dat die betalingen - en het feit dat de vorderingen dienaangaande oninbaar zijn - kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van benadeling door een door Faberstukadoors verrichte onverplichte rechtshandeling met [geïntimeerde] . De curator heeft overigens niet gesteld en onderbouwd dat de rechtshandelingen op grond waarvan die betalingen door Faberstukadoors aan de andere vennootschappen zijn gedaan, onverplicht zijn.

Het na de faillietverklaring door [geïntimeerde] gedane beroep op verrekening is geen rechtshandeling van Faberstukadoors.

Gelet op dit alles is de in hoger beroep gewijzigde vordering dus ook op de grondslag ‘faillissementspauliana’ niet toewijsbaar.

De conclusie

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de curator in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep veroordelen. Onder de toe te wijzen proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak3..

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 22 september 2021;

veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 783,- aan griffierecht,

€ 3.062,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief III),

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, W.F. Boele en R. Koolhoven, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

28 februari 2023.