23.3.2 Het beleggingsfonds en de fiscale eenheid

In art. 11 Btw-richtlijn (ex art. 4 lid 4 Zesde richtlijn) is lidstaten de mogelijkheid geboden personen die juridisch gezien zelfstandig zijn onder omstandigheden tezamen als één belastingplichtige aan te merken. De Btw-richtlijn maakt geen onderscheid naar gelang de rechtsvorm (zie over de betekenis van het begrip “personen”, deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.4). Op grond van art. 7 lid 4 Wet OB, kunnen in Nederland, “Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van dit artikel (art. 7 Wet OB, AvD) ondernemer zijn (...)” tot een fiscale eenheid behoren.

In dit hoofdstuk staan de beleggingsinstellingen centraal die geen rechtspersoonlijkheid bezitten. Zoals ik heb aangegeven in paragraaf 23.2.4 is een beleggingsfonds onder omstandigheden als een personenvennootschap aan te merken, doch is het in de regel een overeenkomst sui generis. In het eerste geval is de personenvennootschap te beschouwen als een maatschap of vennootschap in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel b AWR. Het is dan op die grond een lichaam in de zin van de AWR. Een overeenkomst sui generis, zoals een beleggingsfonds, is mijns inziens te beschouwen als een “doelvermogen” in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel b AWR (deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.4). Ook dan is sprake van een lichaam in de zin van de AWR. Aldus is de rechtsvormneutraliteit ook op nationaal vlak bewerkstelligd. Een beleggingsfonds is dus niet a priori uitgesloten van deelname aan een fiscale eenheid.

In paragraaf 23.3.1 heb ik evenwel aangegeven dat niet op voorhand gesteld kan worden dat beleggingsfondsen belastingplichtigen zijn. De Btw-richtlijn sluit niet uit dat niet-belastingplichtigen tot een fiscale eenheid kunnen behoren. De Wet OB daarentegen sluit niet-belastingplichtigen uit van opname aan een fiscale eenheid. Zoals ik in deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.4 heb aangegeven, heeft Nederland met die uitsluiting de bevoegdheden van art. 11 Btw-richtlijn (ex art. 4 lid 4 Zesde richtlijn) niet overschreden. Niet-belastingplichtige beleggingsfondsen kunnen mijns inziens daarom niet tot een fiscale eenheid behoren. Het nationale positieve recht is ook op dit punt niet in strijd met het Europese positieve recht.

Voor wat betreft een belastingplichtig beleggingsfonds geldt, ongeacht of het de vorm van een personenvennootschap of een overeenkomst sui generis heeft, dat het het maar de vraag of een beleggingsfonds in financieel, economisch en organisatorisch opzicht verweven kan zijn met de beheerder, bewaarder en / of de beleggers. Zonder precies na te gaan hoe aan de verwevenheidseisen voldaan moet worden bij een niet rechtspersoonlijkheid bezittend belastingsubject (zie deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.4 en deel IV, hoofdstuk 24, paragraaf 3), acht ik het niet waarschijnlijk dat een beleggingsfonds tegelijkertijd kan voldoen aan de eisen van financiële, economische en organisatorische verbondenheid. Ik acht dit reeds onwaarschijnlijk omdat de regels uit het effectenrecht niet toestaan dat de financiële positie van een beleggingsfonds volledig afhankelijk is van de financiële positie van een ander (beheerder, bewaarder of beleggers).1 Beleggingsfondsen kunnen, indien zij afzonderlijk beschouwd al belastingplichtig zijn, dus ook geen deel uitmaken van een fiscale eenheid, omdat aan de drie verwevenheidseisen niet snel tegelijkertijd voldaan zal zijn.