Hof Leeuwarden, 21-06-2011, nr. 200.033.447/01

[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte een nieuwe productie overgelegd. Het betreft een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 8 februari 2011 in een geschil tussen partijen. [appellanten] en de VVE hebben niet op deze productie kunnen reageren. Het hof zal [appellanten] en de VVE daartoe ook niet in de gelegenheid stellen omdat de procedure niet van belang is voor de beoordeling van het geschil tussen partijen in appel. Het hof zal er dan ook geen betekenis aan toekennen bij de beoordeling van het geschil. Onder die omstandigheden hebben [appellanten] en de VVE er geen belang bij zich over de productie uit te laten.

Vaststaande feiten

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.5) van het vonnis van 4 maart 2009 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Met wat verder vaststaat, komen de feiten op het volgende neer:

[appellanten] zijn eigenaar van het appartementsrecht [adres], kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] sectie B complexaanduiding 11187A appartementsindex 1. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartementsrecht plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] sectie B complexaanduiding 11187A appartementsindex 2.

[ appellanten] en [geïntimeerde] zijn als appartementseigenaren van het [adres] respectievelijk [adres] van rechtswege lid van de Vereniging van Eigenaars van het pand [adres] (hierna: de VVE). Blijkens de akte van splitsing is het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten d.d. 22 november 1983 verleden voor notaris [naam notaris] (hierna: het Modelreglement) van toepassing. Uit artikel 6 van de akte van splitsing volgt dat in de vergadering van de VVE voor ieder appartementsrecht één stem kan worden uitgebracht.

Het appartement van [appellanten] betreft de benedenverdieping van het pand, dat van [geïntimeerde] de bovenverdiepingen. [geïntimeerde] verhuurt de vier kamers in zijn appartement aan vijf personen. Het appartement van [appellanten] is in gebruik bij hun zoon.

[ appellanten] en de VVE hebben [geïntimeerde] gedagvaard voor de sector kanton locatie Groningen van de rechtbank te Groningen. Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd, is op 27 juli 2007 een comparitie van partijen gehouden. Daarbij hebben partijen overeenstemming bereikt over een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst), die in het proces-verbaal van de comparitie is vastgelegd. De vaststellingsovereenkomst luidt aldus:

Per 1 september 2007 zal de te openen Raborekening worden gevoed met stortingen door partij [appellanten] en [geïntimeerde] in die zin dat EUR 40,-- per maand door partij [appellant 2] en EUR 60,-- per maand door partij [geïntimeerde] zal worden gestort.

Partij [geïntimeerde] laat de door partij [appellant 2] gestelde waterschade onderzoeken en treft maatregelen ter voorkoming van verdere overlast voor partij [appellant 2] vanaf heden. Partij [appellant 2] verklaart zich bereid om de deskundige die door partij [geïntimeerde] wordt ingeschakeld toe te laten tot hun woning in verband met het onderzoek naar de wateroverlast. De kosten van het deskundigenonderzoek en de maatregelen ter voorkoming van de wateroverlast komen voor rekening van partij [geïntimeerde].

Partijen zetten zich er voor in een bij Interpolis af te sluiten verzekering conform de notariële akte te bewerkstelligen voor 1 januari 2008.

[appellanten] en de VVE hebben gesteld dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit het vonnis niet is nagekomen en om die reden dwangsommen hebben verbeurd. Zij hebben executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van [geïntimeerde]. De voorzieningenrechter heeft in genoemd vonnis van 8 februari 2011 dit derdenbeslag opgeheven en [appellanten] en de VVE verboden om een soortgelijk executoriaal beslag te leggen totdat dit hof op het ingestelde hoger beroep heeft beslist.

Ontvankelijkheid VVE

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord betoogd dat de VVE niet ontvankelijk is de ingestelde vorderingen. Hij voert daartoe aan dat de VVE weliswaar procedeert, maar dat aan het optreden door de VVE in deze procedure geen rechtsgeldig besluit van de vergadering van eigenaars ten grondslag ligt.

Uit hetgeen [geïntimeerde] betoogt, leidt het hof af dat [geïntimeerde] alleen de ontvankelijkheid van de VVE in het appel ter discussie stelt. In punt 7 van de memorie van grieven stelt [geïntimeerde] immers dat geen algemene vergadering van eigenaren heeft plaatsgevonden waarbij de instemming van de vergadering is gevraagd met het voeren van een appelprocedure. Bovendien heeft [geïntimeerde] geen incidenteel appel gesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft immers geen onderscheid gemaakt tussen de eisende partijen.

[appellanten] en de VVE hebben niet betwist dat de vergadering van eigenaren geen besluit heeft genomen over het aanhangig maken van de appelprocedure. Zij hebben evenmin betwist dat voor het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure toestemming van de vergadering van eigenaren vereist is. Dat volgt ook uit artikel 41 lid 3 van de Modelakte, inhoudende dat het bestuur machtiging van de vergadering van eigenaren behoeft voor het instellen en berusten in rechtsvorderingen. Volgens hen is de appelprocedure echter een sequeel van de destijds ingestelde vordering tot nakoming, die heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst. Nu [geïntimeerde] noch in die procedure, noch in de eerste aanleg van de daaropvolgende procedure tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst een beroep heeft gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de VVE, is het volgens [appellanten] en de VVE naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich nu wel op de niet-ontvankelijkheid van de VVE beroept. Zij voegen daaraan toe dat [geïntimeerde] vanwege de stemverhouding in de vergadering van eigenaars de besluitvorming over het voeren van een procedure kan frustreren en aldus misbruik zou maken van zijn bevoegdheden binnen de VVE.

Het hof volgt [appellanten] en de VVE niet in hun betoog. Uitgangspunt is dat de VVE de machtiging van de vergadering van eigenaars behoeft voor het aanhangig maken van een procedure. Het staat niet ter discussie dat de vergadering van eigenaars geen machtiging heeft verleend voor het voeren van deze procedure, noch in eerste aanleg noch in appel. Deze procedure is niet te beschouwen als een sequeel van de eerste procedure, die is geëindigd in de vaststellingsovereenkomst. Het is een zelfstandige procedure. Het besluit om deze procedure al dan niet te starten, vergt een zelfstandige afweging, waarbij alle relevante belangen in aanmerking moeten worden genomen. Dat er niet van kan worden uitgegaan dat de appartementseigenaren bij die afweging tot dezelfde conclusie zullen komen, volgt al uit het feit dat [geïntimeerde], als een van de eigenaren, verweer voert tegen de ingestelde vorderingen en uit het feit dat niet alle vorderingen zijn toegewezen. Nu een machtiging van de vergadering van eigenaars voor het voeren van de procedure (in eerste aanleg en in appel) ontbreekt, is de VVE in beginsel niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde appel.

Het enkele feit dat [geïntimeerde] zich in de eerste procedure en in deze procedure in eerste aanleg niet op de niet-ontvankelijkheid van de VVE heeft beroepen, betekent naar het oordeel van het hof niet dat hij het recht verwerkt heeft om dat in hoger beroep alsnog te doen. Het hoger beroep strekt er mede toe om in eerste aanleg begane omissies te herstellen. Het enkele feit dat een in hoger beroep voor het eerst gevoerd verweer onverenigbaar is met de in eerste aanleg door een partij ingenomen proceshouding, betekent nog niet dat dit verweer niet meer gevoerd kan worden. Dat is alleen anders wanneer uit deze proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven (vgl. Hoge Raad 19 januari 1996, LJN AD2466, NJ 1996, 709). Dat [geïntimeerde] zich er niet eerder op heeft beroepen dat een machtiging van de vergadering van eigenaars ontbreekt, is echter onvoldoende om aan te nemen dat hij het recht zich te beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de VVE heeft prijsgegeven.

Naar het oordeel van het hof handelt [geïntimeerde] ook niet in strijd met de goede procesorde - zo verstaat het hof het beroep van [appellanten] en de VVE op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid - door zich alsnog op de niet-ontvankelijkheid van de VVE te beroepen. Zoals hiervoor al is overwogen, vormt de door [appellanten] gevoerde procedure (in eerste aanleg en in appel) geen sequeel van de vaststellingsovereenkomst. Het enkele feit dat [geïntimeerde] besluitvorming in de VVE kan blokkeren, maakt dat niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] pogingen hebben ondernomen om tot besluitvorming binnen de VVE te komen. Bovendien zien [appellanten] er aan voorbij dat artikel 10 van het splitsingsreglement een regeling bevat voor de situatie dat de stemmen staken.

De slotsom is dat het hof de VVE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel.

Bespreking van de grieven

Grief 1 heeft betrekking op onderdeel 1 van de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft zich in dat onderdeel verbonden uiterlijk 5 augustus 2007 een bankgarantie af te geven aan de firma [betrokkene] voor een bedrag van

€ 10.948,42. De achtergrond van deze verplichting was dat [betrokkene] noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan het dak van het pand zou verrichten. [geïntimeerde] zou 3/5 deel van de kosten voor zijn rekening nemen, [appellanten] zouden 2/5 deel dragen. De bankgarantie strekte ertoe te verzekeren dat [geïntimeerde] zijn aandeel in de herstelkosten zou voldoen en dat dit aandeel niet (al dan niet via de VVE) ten laste zou komen van [appellanten]

Het staat vast dat [geïntimeerde] geen bankgarantie heeft gesteld. In eerste aanleg heeft hij echter een verklaring overgelegd van [betrokkene], die als volgt luidt:

De rechtbank heeft overwogen dat zij op voorhand geen reden heeft aan te nemen dat de verklaring van [betrokkene] ziet op een ander bedrag en andere werkzaamheden dan waarvoor de bankgarantie gesteld had moeten worden. Volgens de rechtbank had het op de weg van [appellanten] gelegen bij twijfel navraag te doen bij [betrokkene]. Met grief 1 keren [appellanten] zich tegen dit oordeel.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord een tweede verklaring van [betrokkene] heeft overgelegd, die als volgt luidt:

Het hof stelt verder vast dat [geïntimeerde] de door [betrokkene] genoemde nota 6979 niet in het geding hebben gebracht en evenmin een bewijs van betaling van deze nota. De afspraak over het stellen van de bankgarantie strekte ertoe, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, om [appellanten] de zekerheid te bieden dat zij niet zouden worden aangesproken door [betrokkene] op betaling van het aandeel van [geïntimeerde] in de kosten van het dakherstel. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het stellen van de bankgarantie niet meer zinvol is, en ook niet kan worden afgedwongen, wanneer vaststaat dat [appellanten] niet kunnen worden aangesproken door [betrokkene] doordat [geïntimeerde] aan zijn verplichting tot betaling van zijn aandeel in de kosten van het dakherstel heeft voldaan. Het ligt naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerde] om te stellen en te bewijzen dat hij volledig aan die verplichtingen heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft er immers voor gekozen om, in afwijking van de duidelijke afspraak tussen partijen, geen bankgarantie te stellen. Hij dient dan ook te stellen en te bewijzen dat het door hem gekozen alternatief dezelfde zekerheden biedt voor [appellanten]

Met de overgelegde verklaringen van [betrokkene] heeft [geïntimeerde] het door hem te leveren bewijs niet geleverd. Uit de verklaringen blijkt niet dat de in rekening gebrachte werkzaamheden betrekking hebben op de (geoffreerde) werkzaamheden aan het dak en, als dat wel het geval is, dat met die nota alle werkzaamheden aan het dak in rekening zijn gebracht. [appellanten] hebben dan ook, naar het oordeel van het hof, nog steeds belang bij het stellen van een bankgarantie door [geïntimeerde]. Dat is alleen anders wanneer [geïntimeerde] alsnog de genoemde nota 6979, een bewijs van betaling van deze nota en een verklaring van [betrokkene] inhoudende dat voor de herstelwerkzaamheden aan het pand niets meer in rekening zal worden gebracht aan [appellanten] en/of de VVE ter hand stellen.

Het hof zal de vordering van [appellanten] betreffende de bankgarantie alsnog toewijzen, met dien verstande dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt, op straffe van verbeurte van een (door het hof gematigde en gelimiteerde) dwangsom, de bankgarantie te stellen indien hij genoemde stukken niet alsnog overhandigt aan [appellanten] Grief 1 slaagt dan ook in zoverre.

Grief 2 betreft het onderdeel van de vaststellingsovereenkomst waarin partijen zich verplichten zich er voor in te zetten vóór 1 januari 2008 bij Interpolis een verzekering conform het Modelreglement af te sluiten. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] aan deze verplichting voldaan, nu hij een offerte voor een Bedrijven Compact Polis van Interpolis Schade in het geding heeft gebracht. [appellanten] menen dat [geïntimeerde] niet aan zijn inspanningsverbintenis heeft voldaan. De door hem overgelegde offerte heeft volgens hen alleen betrekking op het eigen appartement van [geïntimeerde] en betreft slechts de dekking tegen brand- en stormschade.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het in het geding brengen van de offerte van Interpolis Schade zijn stelling dat hij aan zijn verplichting uit de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan onvoldoende onderbouwd. [appellanten] hebben onvoldoende weersproken gesteld dat de geoffreerde verzekering geen dekking biedt tegen water- en ontploffingsschade en tegen wettelijke aansprakelijkheid, terwijl de verzekering op grond van de Modelakte wel dekking dient te verlenen tegen die risico’s. [geïntimeerde] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij geprobeerd heeft (tijdig) bij Interpolis een verzekering af te sluiten die ook voor die schades dekking biedt. Dat betekent echter nog niet dat de vordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst op dit onderdeel (zonder meer) toewijsbaar is. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat hij kan instemmen met het afsluiten door [appellanten] van een verzekering namens de VVE via [betrokkene 3] Assurantiën en dat hij aan het afsluiten van zo’n verzekering zijn medewerking zal verlenen. Volgens hem is het probleem daarmee opgelost. Daarmee betoogt [geïntimeerde], naar het hof hem begrijpt, dat [appellanten] geen belang hebben bij toewijzing van hun vordering betreffende de verzekering. Het hof overweegt daarover het volgende.

Het is evident dat [appellanten] er groot belang bij hebben dat het pand deugdelijk, conform wat daarover in de Modelakte is bepaald, is verzekerd. Uit de eigen stellingen van [appellanten] volgt dat een dergelijke verzekering via [betrokkene 3] is af te sluiten. Zij hebben daaraan toegevoegd dat die verzekering slechts kan worden afgesloten wanneer vaststaat dat het lekkageprobleem is opgelost. Die stelling hebben zij echter onvoldoende onderbouwd en vindt ook geen steun in de overgelegde offerte van [betrokkene 3]. Bovendien heeft [geïntimeerde] verwezen naar een schriftelijke verklaring van Bouwbedrijf [betrokkene4] b.v. van 12 oktober 2009, inhoudende dat [geïntimeerde] de werkzaamheden betreffende de “waterdichtheid van de douche” naar behoren heeft uitgevoerd. Volgens die verklaring is door deze werkzaamheden, die in de verklaring zijn omschreven, een waterdichte cabine ontstaan die “in zijn geheel lekvrij is”. [appellanten] hebben deze verklaring onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in het verleden meer toezeggingen heeft gedaan aan [appellanten], die hij vervolgens niet is nagekomen. Het ziet daarin aanleiding om [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het afsluiten van een uitgebreide inboedelverzekering via [betrokkene 3] Assurantiën. De vordering van [appellanten] , die onder meer inhoudt dat het hof recht zal doen als het in goede justitie vermeent te behoren, biedt ruimte voor een dergelijke veroordeling.

In de toelichting op de grief verwijzen [appellanten] nog naar artikel 8 lid 4 van het Modelreglement in combinatie met artikel 8 van de akte van splitsing. Deze bepalingen zouden partijen er volgens hen toe verplichten een bedrag van

fl. 2.500,00 op de rekening van de VVE te storten. Dit betoog van [appellanten] berust op een onjuiste lezing van genoemde bepalingen, die er slechts toe strekken dat wanneer een van de appartementseigenaren uit hoofde van de afgesloten verzekering een uitkering ontvangt hij deze uitkering op de rekening van de VVE stort indien de uitkering meer dan fl. 2.500,00 bedraagt.

De slotsom is dat grief 2 slaagt.

Grief 3 betreft de vordering van [appellanten] [geïntimeerde] te veroordelen het Modelreglement integraal na te komen. De rechtbank heeft deze vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Met grief 3 komen [appellanten] op tegen dit oordeel.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] deze vordering ook in appel onvoldoende onderbouwd. [appellanten] miskennen dat in de vaststellingsovereenkomst al een regeling is getroffen voor een aantal verplichtingen die voortvloeien uit de Modelakte. [appellanten] hebben nakoming van de vaststellingsovereenkomst gevorderd. Zij hebben er dan ook geen belang bij dat [geïntimeerde] apart veroordeeld wordt tot nakoming van die, in de vaststellingsovereenkomst uitgewerkte, verplichtingen. [appellanten] hebben niet duidelijk gemaakt dat [geïntimeerde] daarnaast andere verplichtingen uit de Modelakte niet is nagekomen. De grief faalt dan ook.

De toelichting op grief 3 bevat een verholen grief. Deze grief betreft de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [appellanten] beroepen zich in dat verband op artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW. Volgens hen hebben zij als gevolg van het in gebreke blijven van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen kosten van rechtskundige bijstand moeten maken. Het hof stelt vast dat, wat er ook zij van dit betoog, [appellanten] niet hebben onderbouwd dat door hun raadsman kosten in rekening zijn gebracht voor werkzaamheden die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. Zij hebben geen facturen of urenspecificaties van hun raadsman overgelegd. De kostenopgave die zij in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, ziet op door henzelf verrichte kosten van administratie en herstel van schade (tot een bedrag van € 5.460,00), maar deze opgave is op geen enkele wijze onderbouwd. Zo ontbreekt iedere specificatie van de in rekening gebrachte 200 uren. De slotsom is dat deze vordering van [appellanten] niet toewijsbaar is. De grief faalt dan ook.

Conclusies

Het hof zal de VVE niet-ontvankelijk verklaren in haar appel. In het geschil tussen de VVE en [geïntimeerde] is de VVE in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar in de proceskosten veroordelen. Omdat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] proceskosten heeft gemaakt, die hij niet zou hebben gemaakt wanneer de VVE hem als een van appellanten zou zijn opgetreden, zal het hof deze proceskosten begroten op nihil.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen voor zover de vorderingen tot nakoming van de verplichting betreffende het afgeven van een bankgarantie en het sluiten van een verzekering zijn afgewezen en deze vorderingen alsnog (geclausuleerd) toewijzen. Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen.

In het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellanten] zijn [appellanten] naar het oordeel van het hof als de overwegend in het gelijk gestelde partij te beschouwen. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen in de kosten van [appellanten]

(geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II).

De beslissing:

Het gerechtshof:

verklaart de VVE niet-ontvankelijk in haar appel;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 4 maart 2009 tussen partijen gewezen, voor zover de rechtbank in dat vonnis de vorderingen van [appellanten] betreffende de bankgarantie en het afsluiten van een verzekering heeft afgewezen

en in zoverre opnieuw rechtdoende: