Hof 's-Hertogenbosch, 18-02-2016, nr. 200 179 357, 01

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 1 december 2006 bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van buschauffeur. Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.636,88 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

In eerste aanleg heeft [verweerster] verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden, primair zonder toekenning van enige vergoeding, subsidiair onder toekenning van een transitievergoeding van € 9.391,59, kosten rechtens. Daaraan heeft [verweerster] (samengevat) ten grondslag gelegd dat sprake is van primair een verwijtbaar handelen/nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW en dat herplaatsing van [appellant] niet meer mogelijk is. Primair voert [verweerster] aan dat het verwijtbaar handelen ernstig van aard is en dat [appellant] daarom op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding toekomt.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van [verweerster] . Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, heeft [appellant] verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft [appellant] (samengevat) aangevoerd dat hij recht heeft op een transitievergoeding aangezien hij niet ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Volgens [appellant] heeft [verweerster] ernstig verwijtbaar gehandeld zodat aan hem een billijke vergoeding toekomt.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1aanhef en onder a jo. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW met ingang van 1 oktober 2015. Voorts heeft de kantonrechter beslist dat aan [appellant] geen transitievergoeding toekomt, omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW en dat van de uitzondering van lid 8 van dat artikel niet is gebleken. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.

[appellant] is van voormelde beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en tevens (kort samengevat):

Primair:

A. herstel van de arbeidsovereenkomst op verbeurte van een dwangsom;

B. bij wijze van voorziening [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.636,88 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en de overige emolumenten als loon voor elke maand vanaf 1 oktober 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst is hersteld te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de vervaldata;

Subsidiair, indien het hof oordeelt dat het verzoek van [verweerster] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, maar het hof [verweerster] niet veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen:

C. betaling van een transitievergoeding van € 9.391,59 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2015;

D. betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2015;

Primair en subsidiair:

E. de veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure.

De grieven (het hof zal deze door partijen gehanteerde term volgen) richten zich tegen overwegingen en de beslissing met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tegen de afwijzing van de verzochte transitie- en billijke vergoeding. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof overweegt het volgende.

Op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden ingeval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[verweerster] heeft aan haar verzoek tot ontbinding met name ten grondslag gelegd dat zij vanaf 2009 veel klachten van reizigers over [appellant] heeft ontvangen, dat [appellant] meermaals een aangeboden coaching-traject heeft geweigerd en dat [appellant] bovenmatig schades heeft gereden en daarbij verwijtbaar heeft gehandeld.

Bij de beoordeling kan van de volgende omstandigheden worden uitgegaan.

[verweerster] heeft vanaf 2009 een aanzienlijk aantal klachten van reizigers over [appellant] ontvangen. [verweerster] heeft de schriftelijke klachten overgelegd. Het gaat om ernstige klachten. Geklaagd wordt onder meer over uitschelden, intimideren, de achterdeur van de bus niet willen openen als reizigers daar met een kinderwagen staan en/of de deur zo snel dicht doen dat de reiziger door de deur wordt geraakt of de kinderwagen tussen de deur komt te zitten, te snel wegrijden (als reizigers nog niet zitten), agressief rijden ten opzichte van andere weggebruikers en te hard rijden in het algemeen. Het aantal over [appellant] ingediende klachten is vele malen groter dan het gemiddeld aantal klachten dat over een buschauffeur wordt ingediend bij [verweerster] . [appellant] is telkens op deze klachten aangesproken en heeft daarbij de gelegenheid gehad om te reageren.Het hof heeft, gelet op het aantal, de aard en de gedetailleerdheid van de klachten alsmede de reacties van [appellant] op de klachten, geen reden om te betwijfelen of de klachten reëel zijn. Zelfs als er enkele klachten niet op hem, maar op een andere chauffeur betrekking zouden hebben, zoals [appellant] heeft aangevoerd, dan blijft staan dat er onevenredig veel ernstige klachten over hem zijn ingediend. Het hof begrijpt dat een chauffeur onder (tijds)druk moet functioneren en dat stress kan leiden tot onaardige uitingen jegens passagiers, maar daarmee heeft iedere buschauffeur te maken, zodat dit niet verklaart waarom over [appellant] onevenredig veel klachten zijn ingediend.

[verweerster] heeft naar aanleiding van de klachten in 2011 aan [appellant] een coaching traject aangeboden, gericht op het creëren van bewustwording bij [appellant] van de effecten van zijn gedrag en op het verminderen van het aantal klachten over [appellant] . [appellant] heeft van dit aanbod van [verweerster] geen gebruik gemaakt. In plaats daarvan heeft op verzoek van [appellant] zijn vakbond FNV een onafhankelijke derde ( [onafhankelijke derde] ) ingeschakeld die het functioneren van [appellant] heeft beoordeeld tijdens één busdienst van [appellant] op 11 februari 2012. De conclusie van deze derde luidde dat [appellant] capabel is om de functie van buschauffeur te vervullen.

Naar aanleiding van klachten van reizigers op 2 en 13 januari 2014 heeft op 17 januari 2014 een gesprek plaatsgevonden, waarbij de klachten zijn besproken en [appellant] te kennen is gegeven dat hij anders om moet gaan met dergelijke situaties. [verweerster] heeft aangeboden om begeleiding te geven. [appellant] heeft aangegeven dat dat niet nodig zal zijn en dat de boodschap duidelijk is overgekomen.

Bij brief van 26 maart 2014 heeft [verweerster] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:“Inmiddels zijn er (…) drie nieuwe klachten binnengekomen op 20 februari, 21 februari en 19 maart. (…) Een dergelijke frequentie van klachten is onacceptabel. De aard van de klachten zegt iets over uw gedrag naar onze reizigers en baart ons grote zorgen. (…) met uw huidige manier van functioneren brengt u de organisatie schade toe. Uw reactie als wij u de binnengekomen klachten voorleggen, is telkens afwerend van aard. U laat nimmer zien dat u inzicht heeft wat uw gedrag bij anderen teweeg kan brengen.(…)Om u inzicht te bieden in uw gedrag bieden wij een psychologische test aan vanuit assessmentbureau [assessmentbureau] . Het betreft hier een getoetste psychologische test speciaal ontwikkeld voor de functie van buschauffeur. Afhankelijk van de resultaten vanuit deze test zullen wij u een passend coachingtraject aanbieden door een extern bureau.”Vervolgens heeft [appellant] de psychologische test ondergaan. De psycholoog heeft ontwikkelpunten genoemd en coaching voorgesteld. De ontwikkelpunten uit de psychologische test zijn tussen partijen besproken en [verweerster] heeft een coaching-traject aangeboden, waarvan [appellant] geen gebruik heeft gemaakt.

Na aanhoudende klachten van reizigers over [appellant] heeft op 3 februari 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. [verweerster] heeft op 6 februari 2015 een brief aan [appellant] overhandigd van 5 februari 2015 met onder meer de volgende inhoud:“(…) In totaal heeft u in 6 jaar tijd 31 klachten gegenereerd die allemaal iets te maken hebben met uw (rij)gedrag en taalgebruik. En in plaats van dat het aantal klachten in de loop van de jaren afneemt, zien we bij u elk jaar meer klachten (…)Meerdere keren hebben wij aangegeven dat uw gedrag moet veranderen en wij als dat niet gebeurt ons genoodzaakt zien verdergaande maatregelen te nemen (…)Ook hebben wij u meerdere malen hulp aangeboden. (…)U staat wat ons betreft echt op het randje (…). Wij geven u een echt allerlaatste kans met daarbij nadrukkelijk de voorwaarde dat wij het gehele jaar 2015 geen enkele klacht met betrekking tot uw gedrag en/of taalgebruik naar reizigers en/of collega’s en/of leidinggevenden ontvangen. Mocht er toch een klacht over uw gedrag bij ons binnenkomen, dan zullen wij onmiddellijk de procedure opstarten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (…)”

Op 30 juni 2015 heeft [appellant] schade veroorzaakt aan de bus. Hij is na vertrek uit de remise en voordat hij bij de eerste halte was naar eigen zeggen een verkeerde straat ingereden en heeft in een woonwijk een paaltje geraakt waardoor schade aan één ruit in de achterste deur aan de zijkant van de bus is ontstaan. Door [verweerster] zijn twee USB-sticks gedeponeerd. Daarop staat een videobestand van een [filmpje] -filmpje waaruit blijkt dat [appellant] de bus in een bocht langzaam voor- en achteruit manoeuvreert. Voorts is te zien dat de ruit gedeeltelijk kapot is, en dat het overgrote deel van de ruit nog in de sponning van de deur hangt. Van een blokkering van (druk) overig verkeer door de bus blijkt niets. [appellant] heeft ter zitting erkend dat hij dit filmpje heeft gezien dat die dag van zijn bus is gemaakt in de wijk waar hij schade heeft gereden. Door [verweerster] is voorts overgelegd een videobestand, met opnames van de camera in de bus op die dag. Dit videobestand is ter zitting bekeken. Toen is waargenomen dat [appellant] de bus in de bocht veelvuldig voor- en achteruit manoeuvreert, dat hij op dat moment niet uitstapt, dat hij vervolgens enige tijd doorrijdt, daarna de bus parkeert, even uitstapt om schuin en kort naar de zijdeur te kijken en tenslotte weer instapt en wegrijdt. Op de zitting is voorts een audiobestand afgespeeld van het gesprek tussen [appellant] en de Regie van [verweerster] na het schadevoorval. Te horen valt dat [appellant] de schade aan de ruit van de zijdeur meldt, terwijl hij zegt op weg te zijn naar [plaats] , naar de garage. Op een vraag van de Regie of de ruit eruit ligt, antwoordt [appellant] dat de ruit er helemaal uitligt. Op de mededeling van [appellant] dat hij op weg is naar de garage, deelt de Regie mee dat hij inderdaad naar de garage kan rijden.

Op basis van het bovenstaande blijkt dat [appellant] na de schade aan de ruit van de achterste zijdeur van de bus is gaan rijden terwijl het overgrote deel van de ruit nog in de sponning van de deur hing. Dat [appellant] niet onmiddellijk kon stoppen heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Integendeel, uit de beelden, met name het [filmpje] -filmpje, blijkt dat geen sprake was van enige noodzaak om zonder te stoppen en te inspecteren onmiddellijk door te rijden. Vaststaat dat [appellant] door te gaan rijden in de bebouwde kom met een deels kapotte ruit in de sponning van de deur niet alleen in strijd heeft gehandeld met uitdrukkelijke instructies van [verweerster] , maar ook de verkeersveiligheid van andere verkeersdeelnemers in gevaar heeft gebracht. Het verweer van [appellant] dat hij toestemming had van de Regie, kan het hof niet volgen. De Regie heeft immers geantwoord op de door [appellant] verstrekte informatie en die informatie hield niet in dat de ruit nog in de sponning hing, maar dat de hele ruit eruit lag. Als [appellant] niet heeft gezien dat het overgrote deel van de ruit nog in de sponning hing, komt dat voor zijn rekening omdat hij de schade niet direct heeft geïnspecteerd. Het hof rekent [appellant] deze gedraging extra aan aangezien [appellant] wist dat [verweerster] er zwaar aan tilde dat chauffeurs met schade aan een raam verder rijden in verband met de veiligheid van passagiers én overige verkeersdeelnemers. De vraag of [appellant] met een schade aan een raam van de deur was doorgereden stond immers juist centraal in de nasleep van een op 24 maart 2011 door [appellant] gereden schade waarover partijen een procedure hebben gevoerd bij het Scheidsgerecht Openbaar Vervoer. Het gaat er niet zozeer om dát [appellant] schade heeft veroorzaakt (dat zal bij iedere buschauffeur wel eens voorkomen) maar om de manier waarop [appellant] daarmee is omgegaan.

Het aantal en de ernst van de hiervoor weergegeven gedragingen van [appellant] rechtvaardigen de conclusie dat sprake is van verwijtbaar handelen van hem, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[appellant] heeft betoogd dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van zijn gedrag jegens klanten omdat hij niet in staat was om zijn gedrag aan te passen. Ook dat verweer wordt verworpen. Allereerst kan betwijfeld worden of [appellant] daartoe niet in staat was. [appellant] heeft tot 2009 (voordat hij een contract voor onbepaalde tijd kreeg) wél enige jaren zijn werk verricht zonder klachten van reizigers. Ook in de rapportage van [onafhankelijke derde] (bijlage 7 inleidend verzoekschrift) wordt gemotiveerd geconcludeerd dat [appellant] ook qua gedrag en houding naar reizigers capabel is voor de functie van buschauffeur. Voorts moet uit het feit dat in de periode van 5 februari 2015 tot 1 oktober 2015 geen klachten van passagiers meer zijn ontvangen over [appellant] , worden afgeleid dat [appellant] wel degelijk in staat is om zijn werk zodanig te verrichten dat er geen klachten over hem worden geuit.

Indien er al vanuit moet worden gegaan dat [appellant] niet in staat was om zijn gedrag aan te passen, geldt dat [verweerster] hem bij de bespreking van de klachten van reizigers diverse malen concreet coaching en begeleiding heeft aangeboden. Die trajecten zijn door [appellant] , ondanks de ernst van de besproken klachten van de hand gewezen. Onder die omstandigheden kan [appellant] er zich niet op beroepen dat geen sprake is van verwijtbaar handelen van hem. Voor zover [appellant] al terecht mocht twijfelen aan de aanvankelijk aangeboden coach, had hij gelet op het voortduren van de klachten en de daarover geuite zorgen door [verweerster] , niet mogen weigeren om mee te werken aan het ontwikkelplan dat door de psycholoog was voorgesteld.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog medegedeeld dat zijn gedrag is veroorzaakt door problemen in de privésfeer. Daargelaten of dat nog in dat stadium van de procedure naar voren kon worden gebracht, is het hof van oordeel dat het op de weg van [appellant] had gelegen om dit aan [verweerster] mede te delen, zodat in gezamenlijk overleg naar een oplossing kon worden gezocht. Dit is te meer van belang nu [appellant] als buschauffeur de verantwoordelijkheid heeft voor de veiligheid van passagiers en andere weggebruikers. Indien [appellant] het lastig vond om dat met [verweerster] te bespreken, had hij ervoor kunnen kiezen om dat met de door [verweerster] ingeschakelde psycholoog te bespreken, of met de bedrijfsarts.

Volgens [appellant] had [verweerster] hem na de brief van 5 februari 2015 nog een kans moeten bieden, omdat hij in die brief wordt gewaarschuwd dat er geen klachten meer over hem mochten komen. Na 5 februari 2015 zijn er geen klachten meer geweest en is ‘slechts’ sprake geweest van het hiervoor besproken schadegeval, aldus [appellant] . Het hof is van oordeel dat het [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat de in die brief gegeven waarschuwing niet zo letterlijk opgevat moet worden dat daar uitsluitend door passagiers geuite klachten onder verstaan moeten worden. In dit verband is van belang dat [verweerster] al op 2 december 2010 en op 28 maart 2011 schriftelijk heeft gewaarschuwd in verband met het veroorzaken van schade. Daarbij komt dat de waarschuwing in de brief van 5 februari 2015 ruim is geformuleerd. Uit de formulering - ‘het randje’ en ‘en/of.. en/of.. en/of’ (zie het in 3.9.5 weergegeven citaat) - blijkt duidelijk dat [verweerster] niets meer wenste te tolereren. Daarbij komt dat in die brief ook melding is gemaakt van het belang van veiligheid en van de mogelijkheid dat [verweerster] door reizigers aansprakelijk wordt gesteld voor letselschade. Er kon bij [appellant] dus geen twijfel bestaan over het feit dat hij een laatste kans had gekregen en dat bij niet goed functioneren zou worden gestreefd naar een einde van de arbeidsovereenkomst.

Uit het voorgaande volgt dat het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ligt herplaatsing niet in de rede. De vraag of eveneens sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

De conclusie is dan ook dat het verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeids-overeenkomst terecht is toegewezen op de grond dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Daarmee is echter geenszins gezegd dat dit verwijtbaar handelen ook moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Of daarvan sprake is zal niet door het hof worden beoordeeld, nu [appellant] blijkens het petitum in de memorie van grieven enkel heeft verzocht om een transitievergoeding voor het geval het hof tot het oordeel mocht komen dat de kantonrechter de ontbinding ten onrechte heeft toegewezen, maar de arbeidsovereenkomst niet wil herstellen. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [appellant] strekkend tot herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel toekenning van een billijke vergoeding moet worden afgewezen.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen als na te melden en het overigens in hoger beroep verzochte afwijzen.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De door [verweerster] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.