Hof Arnhem, 07-04-2010, nr. 05/00164, nr. 05/00165, nr. 05/00166

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1998, 1999 en 2000 navorderingsaanslagen opge-legd. De aanslagen over de betreffende jaren dragen als dagtekening 22 maart 2000, 10 mei 2001 respectievelijk 17 april 2002. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur bij het opleggen van de aanslagen reeds bekend was met het feit dat tot het opleggen van de navorderingsaanslagen aanleiding heeft gegeven. Deze stelling faalt. Het feit dat aanleiding heeft gegeven tot het opleg-gen van de navorderingsaanslagen wordt gevormd door de door J gegeven inlichtingen over de fees die vanuit J overgeboekt zijn naar de bankrekening van D. Dit gegeven was de Inspecteur eerst bekend na ontvangst van de informatie die de FIOD op 11 november 2003 aan hem stuurde. Voor zover belanghebbende betoogt dat de aanslag over het jaar 2002 is opgelegd tijdens het boekenonderzoek dat 24 juli 2001 is begonnen bij B bv en A bv, faalt het omdat dit boekenon-derzoek niet op belanghebbende zag, belanghebbende aandeelhouder noch werknemer van B bv of A bv was en aanwijzingen ontbraken dat belanghebbende van een van deze twee bv's nog andere inkomsten had genoten voor zijn bemiddelingswerkzaamheden dan de hem door B bv ter beschikking gestelde auto.

verschrijding termijn navorderingsaanslag

Belanghebbende verzoekt de navorderingsaanslag 1998 te vernietigen, omdat bij het op-leggen daarvan artikel 16, derde lid, van de AWR is geschonden. De navorderingsaanslag over het jaar 1998 draagt de dagtekening 28 januari 2004 en is daarmee niet opgelegd binnen de termijn van vijf jaar na afloop van het belastingjaar 1998. De Inspecteur stelt zich op het stand-punt dat aan belanghebbende volgens de zogenoemde beconregeling elf maanden uitstel is ver-leend voor het doen van aangifte. Alsdan zou de aanslag wel tijdig opgelegd zijn. Gelet op de onder 2.31. vastgestelde feiten is het Hof van oordeel, dat het de belastingconsulent kenbaar was, dat hem voor het indienen van de aangifte van belanghebbende uitstel was verleend volgens de beconregeling van 11 maanden. Naar het oordeel van het Hof dient in het onderhavige geval de kennis van de belastingconsulent toegerekend te worden aan belanghebbende, omdat de belas-tingadviseur bij het vragen van uitstel namens belanghebbende optrad (zie HR 7 januari 2005, nr. 40 433, LJN V N 2005/12.1.1 en 20 februari 2009, 43 989, LJN BH3350, BNB 2009/116). Gelet op hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht en belanghebbende onvoldoende heeft bestre-den acht het Hof aannemelijk, dat de belastingconsulent gebruik heeft gemaakt van de beconrege-ling bij de indiening van vorenbedoelde aangiften en dat hem het uitstel ook kenbaar is verleend. Alsdan is in ieder geval elf maanden uitstel verleend voor de indiening van de aangiften en wordt de termijn waarbinnen de navorderingsaanslag dient te zijn opgelegd, verlengd met de duur van dit uitstel. De navorderingsaanslag over het jaar 1998 is dan binnen de daarvoor gestelde termijn vastgesteld. Nu belanghebbende niet heeft betwist dat bij zijn aangifte gebruik is gemaakt van de beconregeling, kan aan het bewijsaanbod van de Inspecteur voorbij worden gegaan.

Schending artikel 10:3, derde lid, van de Awb

Belanghebbende heeft aangedragen dat de uitspraak op bezwaar niet is gedaan met inacht-neming van het bepaalde in artikel 10:3, derde lid, van de Awb. In dit artikel is bepaald dat het mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. Deze bepaling strekt ertoe te waarborgen dat in de bezwaarschriftprocedure een zorgvuldige heroverweging van het aldus genomen primaire besluit plaatsvindt. De heroverweging in de bezwaarschriftprocedure moet dan geschieden door een ander dan degene die in feite het primaire besluit heeft genomen. Het gaat hier om een essentieel voorschrift bij overtreding waarvan moet worden geoordeeld dat de beslis-sing op het bezwaarschrift onbevoegd is genomen (HR 8 februari 2002, nr. 36 234, BNB 2002/138 en HR 16 februari 2007, 41 249, LJN AZ8572). Dat een ander dan N, de controleme-dewerker die het boekenonderzoek heeft uitgevoerd, de aanslag heeft vastgesteld, is door geen van de partijen gesteld en is evenmin gebleken. De uitspraken op de bezwaarschriften zijn onder-tekend door mr. V. Hij heeft eveneens het hoorgesprek gevoerd. V heeft in de conclusie van repliek uitdrukkelijk verklaard de beslissing onafhankelijk te hebben genomen. Uit het voorgaan-de leidt het Hof af, dat V in feite de uitspraken op bezwaar heeft gedaan. Van een schending van artikel 10:3 van de Awb is het Hof dan ook niet gebleken. Het feit dat N korte tijd het hoorge-sprek heeft bijgewoond, bij de inzage aanwezig is geweest en in de bezwaarfase enkele, niet op de inhoud van het bezwaar betrekking hebbende brieven heeft verstuurd, maakt dit oordeel niet anders.

Inzage stukken

Belanghebbende klaagt er over dat hij slechts een beperkte inzage in het boete- en hef-fingsdossier heeft gehad, waardoor artikel 67m van de AWR en artikel 7:4, tweede lid, van de Awb zijn geschonden. De Inspecteur bestrijdt dit en stelt dat hij de gegevensdragers waarop het opleggen van de boete berust alsmede het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken ter kennisneming heeft gelegd. Wel heeft hij de informatie die door de FIOD van J is ontvangen, deels onleesbaar gemaakt. Belanghebbende klaagt over dit onleesbaar maken. Ter zitting heeft de Inspecteur aangeboden de stukken zonder aanpassingen aan het Hof over te leggen onder de voorwaarde dat uitsluitend het Hof kennis mocht nemen van de stukken ex artikel 8:29 van de Awb. Na de kennisneming door het Hof heeft de Inspecteur ermee ingestemd, dat ook een exemplaar van de informatie die door de FIOD van J is ontvangen, aan belangheb-bende werd overgelegd waarop enkel de namen van de betrokken ambtenaren zijn geanonimi-seerd. Belanghebbende heeft op dit stuk kunnen reageren en heeft zich niet tegen deze wijze van anonimiseren verzet.

Daarnaast heeft belanghebbende erover geklaagd, dat hem het verloop van de fiscale procedure tegen D niet bekend is. Nadat hij heeft gesteld dat aan D aanslagen zijn opgelegd, waarbij de bezwaarschriften tegen deze aanslagen zijn afgewezen, heeft het Hof de Inspecteur in de gelegenheid gesteld deze stelling te weerleggen. De Inspecteur heeft hierop de corresponden-tie, de aanslagen en de bezwaarschriften inzake D overgelegd aan het Hof en gesteld dat op de door D ingediende bezwaarschriften nog niet door hem is beslist. Belanghebbende heeft van de overgelegde stukken kennisgenomen en is in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

Voor zover belanghebbende overigens heeft gesteld dat stukken in het boete- en heffings-dossier ontbreken waarover de Inspecteur wel de beschikking heeft gehad, heeft hij tegenover de weerspreking door de Inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de Inspecteur zijn be-slissing mede op andere stukken heeft gegrond dan de stukken die hij voor belanghebbende ter inzage heeft gelegd en die hij nadien heeft overgelegd. Met het feit dat de Inspecteur na de ter inzage legging nog stukken in de bezwaar- en beroepsprocedure heeft ingebracht, heeft hij het procesbelang van belanghebbende niet geschaad, nu belanghebbende de gelegenheid heeft gehad om van deze stukken kennis te nemen en daarop te reageren.

Van een schending van artikel 67m van de AWR en artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is naar het oordeel van het Hof derhalve niet gebleken.

Schending voorschrift informatie banken/fiscus

Tot slot meent belanghebbende dat de interne stukken die afkomstig zijn van de Bank niet als bewijs mogen dienen, omdat deze stukken in strijd met het Voorschrift informatie ban-ken/fiscus, 18 maart 2002, DGB2002/1499, Stcrt. 2002/58 (hierna: het Voorschrift) is verkregen. Daargelaten of schending van het Voorschrift moet leiden tot uitsluiting van de informatie als bewijs, stelt het Hof vast dat de regels van het Voorschrift niet zijn geschonden. Belanghebbende heeft immers aan de Inspecteur een schriftelijke volmacht gegeven inzage te nemen in de klan-tendossiers bij de bank. De bank heeft na kennisname van deze volmacht inzage verleend.

Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Belanghebbende stelt, dat de Inspecteur de (navorderings)aanslagen in strijd met de alge-mene beginselen van behoorlijk bestuur en in het bijzonder het verbod van willekeur heeft opge-legd. Daarbij wijst hij onder andere op de omstandigheid dat de Inspecteur ter zake van hetzelfde feit niet alleen aan hem maar ook aan zijn echtgenote, B bv en A bv (navorderings)aanslagen heeft opgelegd.

De Inspecteur is van mening dat bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen de alge-mene beginselen van behoorlijk bestuur niet zijn geschonden. Dat ter zake van hetzelfde feit aan verschillende personen (navorderings)aanslagen zijn opgelegd, wijt hij aan de onduidelijkheid omtrent de van J genoten bedragen en de tussen belanghebbende, zijn echtgenote en de bv's bestaande rechtsverhoudingen.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij heeft aangedragen niet aanne-melijk heeft gemaakt, dat de Inspecteur bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, waarbij het Hof meeweegt, dat de Inspecteur niet over eenduidige informatie beschikte over de rechtsverhoudingen tussen belang-hebbende en zijn echtgenote en de verschillende binnenlandse en buitenlandse rechtspersonen.

Belastbaarheid fees J

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende de door J aan D overgemaak-te fees als andere inkomsten uit arbeid (2001: resultaat uit overige werkzaamheden) heeft geno-ten. Hij draagt hiervoor het volgende aan. Belanghebbende bemiddelt bij de totstandkoming van contracten tussen J en personen met een financieringsbehoefte. Uit de beantwoording van de vragen van de IRS en de correspondentie van J volgt, dat J belanghebbende aanmerkt als haar agent. Belanghebbende ontvangt voor zijn werkzaamheden noch rechtstreeks van J, noch van B bv een vergoeding. B bv ontvangt bij een succesvolle bemiddeling wel een provisie van de poten-tiële klant van J. Daartegenover staat dat B bv alle wervings- en bemiddelingskosten vergoedt, die belanghebbende maakt bij zijn werkzaamheden. Belanghebbende heeft er voor gekozen de contracten niet rechtstreeks met klanten af te sluiten. Door de contracten via B bv te laten lopen, wilde belanghebbende voorkomen dat hem rechtstreeks de vergoedingen zouden toekomen waarop de schuldeisers uit zijn faillissement zich zouden kunnen verhalen. De door J aan D overgemaakte fees vinden hun oorsprong in de door belanghebbende afgesloten contracten.

Belanghebbende brengt hiertegen in dat tussen J en D een overeenkomst is gesloten op basis waarvan J de fees aan D heeft uitgekeerd. Hij heeft niet beschikt en kan ook niet beschikken over de door J in D gestorte fees. De arbeidsbeloning van zijn echtgenote alsmede de leningen die door D zijn verstrekt, vormen voldoende compensatie voor de door hem verrichte werkzaamhe-den.

Gelet op de in dezen vaststaande feiten, waar nodig in hun onderlinge samenhang be-schouwd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, dat de door D van J ontvangen fees via B bv toekomen aan belanghebbende als vergoeding voor de door hem ver-richte arbeid. Dat de bedragen eerst aan B bv moeten worden toegerekend, volgt uit het feit dat zij als contractspartij optreedt en belanghebbende in zijn functie van procuratiehouder van B bv deze bv ook kan binden. Daarnaast wijst het antwoord op de vragen 3 en 4 van J in de brief aan de IRS hierop. De fees - onder aftrek van de door B bv genoten provisies - komen uiteindelijk aan belanghebbende toe, omdat hij als agent van J de arbeid heeft verricht. Tussen B bv en belang-hebbende zijn geen afspraken gemaakt over een arbeidsbeloning. Het is echter niet aannemelijk dat belanghebbende om niet zijn arbeid heeft verricht. Aan B bv komen de provisies toe en de mogelijkheid om geld te lenen van D. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur dan terecht de fee, onder aftrek van de provisie, volledig als vergoeding voor de arbeid van belang-hebbende aan hem toegerekend. Hieraan doet niet af dat, zoals belanghebbende stelt, hij de inkomsten niet tot zijn beschikking heeft gekregen nu deze aan D zijn uitgekeerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1968, nr. 15.845, BNB 1968/133 volgt, dat indien een vordering tot betaling van inkomsten die vóór het moment van genieten aan een derde om niet is vervreemd, de vervreemder, als degene die de arbeid heeft verricht, op het in artikel 33 van de Wet op de in-komstenbelasting 1964 (voor de jaren 1998, 1999 en 2000) respectievelijk artikel 3.95 dan wel artikel 3.146 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (voor het jaar 2001) aangewezen tijdstip het door hem verdiende inkomen geniet. Het Hof acht het standpunt van de Inspecteur aannemelijk, dat belanghebbende aan J de opdracht heeft gegeven de fees aan D te laten uitkeren. Het Hof wijst in verband hiermee met name op het feit dat J van elke betaling aan D een kopie van de opdracht tot overboeking aan belanghebbende heeft gestuurd.

Belanghebbendes stelling dat J de fees aan D heeft uitbetaald op grond van een overeen-komst, acht het Hof strijdig met de feiten. J heeft desgevraagd uitdrukkelijk ontkend dat er zake-lijke relaties met D waren, afgezien van de betalingen van de fees.

Nu het Hof de fees, verminderd met de provisie, tot het inkomen uit andere arbeid (2001: resultaat uit overige werkzaamheden) van belanghebbende rekent, is nog in geschil de omvang van de fees. De Inspecteur en belanghebbende gebruiken voor de in de jaren 1999 en 2001 ont-vangen fees verschillende bedragen, doordat zij verschillende omwisselkoersen van de US-dollar naar de Nederlandse gulden hanteren. Ter zitting heeft de Inspecteur zich akkoord verklaard met de berekening van belanghebbende, zodat voor het jaar 1999 de waarde van de fees op ƒ 112.051 wordt gesteld en voor het jaar 2001 op € 206.479.

Met betrekking tot de bepaling van de inkomsten uit andere arbeid (2001: resultaat uit overige werkzaamheden) heeft belanghebbende niet gesteld, dat hij (niet volledig vergoede) kosten heeft gemaakt. Dit is het Hof evenmin gebleken.

Renteaftrek

In zijn aangiften voor de jaren 1998 tot en met 2000 heeft belanghebbende rente als per-soonlijke verplichting op zijn inkomen in mindering gebracht. De Inspecteur heeft de volledige aftrek geweigerd, omdat hij stelt dat deze rente aan D is verschuldigd en hij van mening is, dat het vermogen in D aan belanghebbende moet worden toegerekend. De Inspecteur miskent daar-mee echter, dat van de afgetrokken rente slechts een deel ziet op rente die aan D verschuldigd is. De weigering van de aftrek van de rente die aan derden verschuldigd is geworden, heeft de In-specteur niet onderbouwd. De aftrek van deze rente is dan naar het oordeel van het Hof ten on-rechte niet op het inkomen in mindering gebracht.

Omkering bewijslast

De Inspecteur heeft zich beroepen op interne compensatie voor het geval dat de (navorde-rings)aanslagen niet (volledig) in stand zouden worden gelaten. Door de verlaging van de provi-sie en het toestaan van de aftrek van rente die belanghebbende aan derden verschuldigd is ge-weest, zullen de (navorderings)aanslagen niet geheel in stand kunnen worden gelaten, tenzij er inkomsten zijn die ten onrechte niet in de heffing zijn betrokken. De Inspecteur heeft bij het doen van uitspraak de bewijslast omgekeerd. Deze omkering is onder andere gebaseerd op schending van artikel 25, zesde lid, van de AWR, omdat de vereiste aangifte niet is gedaan. Aan dit stand-punt van de Inspecteur is het Hof tot nu toe voorbijgegaan, omdat het Hof reeds op grond van de normale bewijslastverdeling tot de conclusie is gekomen dat de fees tot belanghebbendes inko-men moeten worden gerekend.

Gezien de hoogte van de onder 2.15. genoemde bedragen in verhouding tot de door belangheb-bende aangegeven belastbare inkomens, is de volgens belanghebbendes aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet is geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk (Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, LJN BH1083, BNB 2010/47). Het Hof heeft onder 4.14. geoordeeld, dat het aannemelijk is dat de van J ontvangen fees via B bv toekomen aan belanghebbende als vergoeding voor de door hem verrichte arbeid. Belanghebben-de wist of had zich ervan bewust moest zijn dat door het niet vermelden van deze arbeidsvergoe-ding in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. De Inspecteur heeft terecht voor alle jaren een beroep op omkering van de bewijslast gedaan. Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de AWR (tekst tot 1 september 1999) en artikel 27e, onder a, van de AWR (tekst vanaf 1 september 1999) moeten de beroepen afgewezen worden, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraken van de Inspecteur onjuist zijn. Opgemerkt zij even-wel dat, ook al rust de verzwaarde bewijslast op belanghebbende, de Inspecteur niettemin is gehouden bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen niet naar willekeur te handelen. De navorderings(aanslagen) dienen te zijn gebaseerd op een redelijke schatting van de door belang-hebbende gerealiseerde winst.

Transparantie D

De Inspecteur meent dat bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen ten onrechte geen rekening is gehouden met de rente die A bv en B bv aan D hebben betaald. Hij is van me-ning dat deze rente als inkomsten uit vermogen in de jaren 1998, 1999 en 2000 en als resultaat uit overige werkzaamheden in het jaar 2001 tot belanghebbendes inkomen moet worden gerekend. De Inspecteur baseert deze correctie op het standpunt, dat belanghebbende over de door D geno-ten baten en haar vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Hij draagt hiervoor een groot aantal feiten aan, welke hij heeft samengevat in de “Bijlage betrokkenheid” opgenomen in het door hem overgelegde dossier X, B bv, A bv, deel 2, tabblad 44. De onderbouwing komt er kort samengevat op neer, dat belanghebbende om niet werkzaamheden voor D, B bv en M ltd verricht, terwijl D voor die werkzaamheden grote sommen geld ontvangt. Van enige werkzaam-heid van D, is niet gebleken. Zo heeft E in het verleden aangegeven geen aanspreekpunt voor de cliënten van belanghebbende middels G te willen zijn. Door de door D verstrekte leningen aan zijn echtgenote, B bv, M ltd en A bv kan belanghebbende toch over het in D aanwezige vermo-gen beschikken. De door D verstrekte leningen komen in omvang ook in belangrijke mate over-een met de aan D overgemaakte fees. De Inspecteur merkt E aan als een stroman. Zo heeft be-langhebbende richting de Bank niet E maar zichzelf als bestuurder van D gepresenteerd. E heeft namens D ingestemd met het verstrekken van leningen onder gunstige voorwaarden. Zo wordt bij de lening genoemd onder 2.23., de verschuldigde rente in natura voldaan door het verstrekken van vaardagen op het jacht van M. Daarnaast volgt uit het onder 2.18. genoemde telefoongesprek tussen E en een notaris, dat E niet bekend was onder welke condities een geldlening door D aan A werd verstrekt en welke hypothecaire zekerheid daarbij werd verlangd.

Belanghebbende ontkent dat hij enige zeggenschap heeft binnen D.

Tegenover hetgeen de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond, dat hij de beschikkingsmacht over de door J aan D overgemaakte bedragen heeft verloren. Evenmin heeft hij overtuigend aangetoond, dat de leningen die D aan zijn echtgenote, A bv en B bv heeft verstrekt niet afkomstig zijn uit eerder door hem of door derden namens hem aan D verstrekte gelden. Uit het door de Inspecteur gestel-de vloeit echter niet voort, dat D vereenzelvigd kan worden met belanghebbende. Zo is onbekend welk vermogen in D nog verder aanwezig is, welke overige activiteiten D uitoefent en hoe de zeggenschap binnen D is verdeeld. Daarom kan niet het hele vermogen van D, waaronder de aandelen in B bv, aan belanghebbende worden toegerekend. Van een aanmerkelijk belang van belanghebbende of zijn echtgenote in B bv is dan ook geen sprake. Het bezit van X-Y van één (prioriteits)aandeel in B bv doet daaraan niet af, nu de Inspecteur niet heeft gesteld, dat B bv verschillende soorten aandelen heeft uitgegeven en het Hof hiervan ook niet is gebleken.

De rente die A bv en B bv aan D hebben betaald, rekent de Inspecteur door middel van interne compensatie tot de inkomsten van belanghebbende, omdat hij de leningen die D aan A bv en B bv heeft verstrekt aanmerkt als leningen die belanghebbende aan deze vennootschappen heeft verstrekt. Als reden hiervoor draagt de Inspecteur aan, dat belanghebbende de middelen voor deze leningen aan D heeft verschaft. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond, dat de Inspecteur de (navorderings)aanslagen na de toepassing van deze interne compensatie onjuist heeft vastgesteld. Voor het jaar 2001 geldt, dat de rente van de lening aan B bv heeft verstrekt, niet tot belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden gerekend kan worden, omdat belanghebbende noch zijn echtgenote een aanmerkelijk belang in B bv hebben.

Voor de leningen die D aan belanghebbendes echtgenote heeft verstrekt, stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat hier in feite geen leningen bestaan, nu het vermogen van D aan belang-hebbende wordt toegerekend. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de Inspecteur ten onrechte de rentebeta-lingen op deze leningen heeft gecorrigeerd.

Voor zover het Hof belanghebbendes betoog dat aan de navorderingen een nieuw feit ontbreekt, zo moet verstaan dat ook voor de toepassing van de toerekening van de geldleningen van D aan belanghebbende een nieuw feit ontbreekt, verwijst het Hof naar hetgeen onder 4.1. is opgemerkt. De toerekening van de leningen aan belanghebbende is gebaseerd op de van de IRS ontvangen informatie, welke informatie de Inspecteur eerst na het opleggen van de aanslagen heeft ontvangen.

Uit het voorgaande vloeien de volgende, cijfermatig niet in geschil zijnde, correcties voort op de door de Inspecteur na bezwaar vastgestelde belastbare inkomens:

Nu de gecorrigeerde belastbare inkomens hoger zijn dan de na bezwaar vastgestelde be-lastbare inkomens, zal het Hof de uitspraken op bezwaar bevestigen voor zover deze zien op het vastgestelde belastbare inkomen.

De beroepen tegen de betreffende (navorderings)aanslagen zijn ongegrond.

Boete

De Inspecteur heeft belanghebbende boeten opgelegd van 100% van de over de fees ver-schuldigde belasting, omdat het aan belanghebbendes opzet is te wijten dat de aanslagen over de jaren 1998, 1999 en 2000 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld en belanghebbende opzettelijk de aangifte voor het jaar 2001 onjuist of onvolledig heeft gedaan. Hij heeft deze boeten gebaseerd op de artikelen 67d en 67e, van de AWR. Belanghebbende bestrijdt het opleggen van een boete op verschillende gronden.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet heeft bewezen dat het aan zijn opzet is te wijten dat hij de fees niet in zijn aangifte heeft vermeld. Meer in het bijzonder wijst hij er op, dat niet bewezen is dat belanghebbende de fees heeft ontvangen.

Met hetgeen de Inspecteur heeft gesteld en aangedragen maakt hij naar het oordeel van het Hof aannemelijk, dat belanghebbende opzettelijk de inkomsten niet in zijn aangiften heeft ver-antwoord. Hij heeft J de opdracht gegeven de fees niet aan hem of B bv maar aan D over te maken. Hiermee heeft hij willens en wetens deze inkomsten buiten het zicht van de Inspecteur willen houden. Het betreft hier omvangrijke bedragen welke gedurende een reeks van jaren niet zijn aangegeven.

Belanghebbende meent dat artikel 30 van het Belastingverdrag tussen de Verenigde Staten en Nederland is geschonden, omdat de Inspecteur bij het vaststellen van de boete informatie heeft gebruikt die afkomstig is van de Amerikaanse bevoegde autoriteiten. Deze autoriteiten hebben geen toestemming verleend om de door hen verstrekte informatie te gebruiken als bewijs in een strafzaak. Dit beroep op voornoemd artikel 30 faalt reeds, omdat dit artikel ook ziet op de uitwis-seling van inlichtingen die nodig zijn voor de gerechtelijke vervolging voor een administratief-rechtelijke autoriteit, voor het instellen van een gerechtelijke vervolging voor een gerechtelijk lichaam of voor de beslissing in beroepszaken met betrekking tot de belastingen waarop het verdrag van toepassing is.

Het beroep van belanghebbende op artikel 15 van de Wet op de internationale bijstandver-lening (hierna: de WIB) kan al niet slagen, omdat in het eerste lid van dit artikel is bepaald, dat de verstrekte inlichtingen gebruikt mogen worden voor de heffing van de in artikel 1 van de WIB bedoelde belastingen, alsmede bestuursrechtelijke sancties of boeten die daarmee verband hou-den. Gesteld noch gebleken is dat de autoriteiten van de Verenigde Staten het gebruik van de inlichtingen voor het opleggen van een bestuursrechtelijke boete hebben uitgesloten.

Voor zover belanghebbende erover klaagt dat belanghebbende niet op zijn zwijgrecht is gewezen, merkt het Hof op, dat van een dergelijke schending niet is gebleken nu aan belangheb-bende, zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, enkel schriftelijke vragen zijn gesteld.

Belanghebbende ontkent een mededeling van de boetegronden te hebben ontvangen. De brief van 9 december 2003 van de Inspecteur kan volgens belanghebbende niet als een medede-ling worden opgevat, doordat een verwijzing naar de artikelen 67k of 67g, van de AWR ontbreekt en het onderdeel van de brief dat betrekking heeft op de boete zodanig aspecifiek is geformu-leerd, dat deze niet kan gelden als een voldoende kennisgeving of mededeling van de vergrijp-boete.

In de brief van 9 december 2003 schrijft de Inspecteur aan de gemachtigde van belangheb-bende, dat hij voornemens is een boete op te leggen van 100%. Hij meent dat belanghebbende bewust heeft getracht provisies buiten het zicht van de Inspecteur te houden. Gelet op zowel de absolute als relatieve omvang van de verzwegen bedragen, de samenspanning en de listigheid stelt hij, dat sprake is van ernstige en omvangrijke fraude. Deze brief is gevolgd door een brief van 6 januari 2004, waarin de Inspecteur de gemachtigde van belanghebbende mededeelt dat de aanslagen zullen worden verhoogd met een boete van 100%.

De brieven van 9 december 2003 en 6 januari 2004 laten geen andere conclusie toe dan dat deze zijn bedoeld als kennisgeving en mededeling van de boete als bedoeld in de artikelen 67k en 67g, van de AWR. De klacht van belanghebbende op dit punt faalt.

Belanghebbendes beroep op andere schendingen van vormvoorschriften of algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kan niet leiden tot een vernietiging van de boetebeschikkin-gen, omdat het Hof van dergelijke schendingen onvoldoende is gebleken.

De door de Inspecteur opgelegde boeten staan naar het oordeel van het Hof, ondanks de verwijtbaarheid van belanghebbendes handelen, niet in verhouding tot de gepleegde vergrijpen. De boete dient berekend te worden over de belasting die samenhangt met de fees in elk van de onderhavige jaren. Daarbij moet rekening worden gehouden met de aanpassing van de correctie van de fees, zoals onder 4.16. vermeld. Voor zover de Inspecteur bepleit dat de boete ook over de overige correcties berekend moet worden, merkt het Hof op dat voor deze correcties deels geen kennisgeving of mededeling is gedaan vóór het opleggen van de boete. Voor zover belangheb-bende wel vooraf in kennis is gesteld van de gronden waarop de oplegging van de boete berust, dient het Hof bij de beoordeling of de opgelegde boete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan, de omstandigheid in aanmerking te nemen dat de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan met toepassing van de omkering en de verzwaring van de bewijslast.

Gelet op het voorgaande acht het Hof de volgende boeten passend en geboden: voor elk van de jaren 1998 en 1999 € 10.000, voor het jaar 2000 € 30.000 en voor het jaar 2001 € 40.000.

In deze zaak kon belanghebbende aan de brief van de Inspecteur van 9 december 2003 in redelijkheid de verwachting ontlenen, dat aan hem een boete zou worden opgelegd. Van een eerder moment waaraan belanghebbende deze verwachting kon ontlenen, is het Hof niet geble-ken. Het tijdsverloop sindsdien tot het moment dat het Hof in deze zaak uitspraak doet, levert een overschrijding op van de redelijke termijn van meer dan vier en een kwart jaar. Er is sprake van bijzondere omstandigheden. Het betreft in de eerste plaats een ingewikkelde en complexe zaak. Daarnaast is de overschrijding ook aan belanghebbende toe te rekenen, omdat de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, Loyens & Loeff, in de aanslag-, bezwaar en beroepsfase stukken veelal op het laatste moment heeft ingediend, zoals belanghebbende ook beaamt. Gelet op de vorengenoemde omstandigheden vindt het Hof aanleiding de boete met 15% te verminde-ren.

Het beroep tegen de betreffende boetebeschikkingen is gegrond.

Slotsom

Het beroep is gegrond.