Rb. Rotterdam, 27-05-2010, nr. AWB 09/755, AWB 09/756 en AWB 09/757 AWB 09/812 TELEC-T1

in ten minste 98% van het in de vergunningsvoorschriften beschreven gebied dekking te hebben gerealiseerd op de aan Telfort toegewezen UMTS-frequenties;

en daarbij in ten minste 93,1% van het in de vergunningvoorschriften beschreven gebied op ieder tijdstip te voldoen aan het minimum serviceniveau buitenshuis van 144 kbit/s.

Dit op straffe van een dwangsom van € 5.000.000 per geconstateerde overtreding per kwartaal, met een maximum van € 40.000.000.

Tegen dit besluit hebben Telfort, Vodafone en Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2) bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 27 januari 2009 heeft verweerder het bezwaar van Telfort ongegrond verklaard, behalve voor wat betreft de formulering van de last en het besluit gewijzigd in die zin dat de last inhoudt dat Telfort binnen een termijn van drie maanden na de dag waarop de beschikking is bekendgemaakt:

op de meetlocaties, bedoeld in de brief met kenmerk AT-EZ/6186607, waar geen dekking is geconstateerd, in tenminste 98% van de meetlocaties dekking moet realiseren op de aan Telfort toegewezen UMTS-frequenties;

en daarbij op tenminste 93,1% van de meetlocaties, bedoeld in de brief met kenmerk AT-EZ/6186607, waar is geconstateerd dat Telfort niet heeft voldaan aan het minimum serviceniveau, op ieder tijdstip moet voldoen aan het minimum serviceniveau buitenshuis van 144 kbit/s.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 1) hebben Telfort en Vodafone beroep ingesteld (reg.nrs. AWB 09/812 TELEC-T1 en AWB 09/756 TELEC-T1).

Bij separaat besluit van 27 januari 2009 heeft verweerder het bezwaar van Vodafone ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 2) heeft Vodafone beroep ingesteld (reg.nr. AWB 09/757 TELEC-T1).

Bij separaat besluit van 27 januari 2009 heeft verweerder het bezwaar van Tele2 ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 3) heeft Vodafone beroep ingesteld (reg.nr. AWB 09/755 TELEC-T1).

Tele2 heeft geen beroep ingesteld en heeft meegedeeld niet als derdebelanghebbende partij aan deze gedingen deel te nemen.

Op het door Telfort gedaan verzoek om een voorlopige voorziening te treffen heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 13 juli 2009 (reg.nr. AWB 09/1978 TELEC-T1) afwijzend beslist.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2010. Telfort heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.M. Davidson. Vodafone heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. J.R. Lautenbagh, bijgestaan door W.H. Kroeze en M. Boorman. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door F. Holl en mr. J. Sijbrandij.

de vergunninghouder biedt zijn diensten aan volgens het UMTS systeem;

de vergunninghouder realiseert met zijn IMT-2000 net uiterlijk 1 januari 2007 ten minste dekking binnen de bebouwde kom van alle gemeenten met meer dan 25.000 inwoners, op alle hoofdverbindingswegen (auto- spoor- en waterwegen) tussen deze gemeenten, langs doorgaande autosnelwegen naar Duitsland en België en op of rond de luchthavens Amsterdam Schiphol Airport, Maastricht Aachen Airport en Rotterdam Airport, en bereikt daarbij een minimum serviceniveau buitenshuis van 144 kbit/s. Dit niveau wordt op ieder tijdstip in ten minste 95% van de gevallen gehaald.”

Op 23 augustus 2007 heeft verweerder de Beleidsregels sancties frequentiegebruik UMTS vastgesteld (Stcrt. 24 augustus 2007, nr. 163, p. 6, hierna: de Beleidsregel). In deze Beleidsregel is aangegeven op welke wijze verweerder de voorschriften betreffende dekking en minimum serviceniveau genoemd in artikel 3, onderdeel b, van de vergunning bestuursrechtelijk zal handhaven en op welke wijze vastgesteld moet worden of aan deze vergunningvoorschriften is voldaan. In de bijlage bij de Beleidsregel is de meetmethode beschreven waarbij voor een volledige beschrijving van de meetmethode en gebruikte apparatuur is verwezen naar het document “Van vergunningsvoorwaarden naar toezicht v2.0” van 7 september 2007 (hierna: het Meetprotocol).

In een rapport van bevindingen van 6 maart 2008 hebben inspecteurs Toezicht bij het Agentschap Telecom (AT) aangegeven dat zij in 2007 metingen en in 2008 hermetingen hebben uitgevoerd naar de aanwezigheid (dekking) en het serviceniveau van het UMTS-signaal van Telfort. Deze metingen zijn uitgevoerd volgens het Meetprotocol. Bij deze metingen is vastgesteld dat Telfort een UMTS-dienst aanbiedt en dat met gebruikmaking van de bij Telfort aangekochte PCMCIA-modemkaarten een UMTS-verbinding kan worden opgezet. Op 300 van de 300 metingen is daarbij een verbinding tot stand gekomen. Op 298 van de 300 metingen is daarbij een serviceniveau gemeten. Bij de hermetingen is vastgesteld dat de verbindingen met de PCMCIA-modemkaarten van Telfort niet werden opgebouwd met frequenties die deel uitmaakten van de vergunning van Telfort, maar met frequenties die voor UMTS-gebruik zijn toegewezen aan KPN B.V. (hierna: KPN). Op 8 locaties is een UMTS-radiosignaal waargenomen met frequenties die deel uitmaken van de vergunning van Telfort, maar deze radiosignalen werden niet gebruikt voor het totstandbrengen van een UMTS-dienst.

In het rapport van 6 maart 2008 is op basis van deze metingen vastgesteld dat Telfort niet op voldoende plaatsen de aan haar verleende frequentieruimte gebruikt. Daarbij is in het rapport opgemerkt dat op grond van de na het verlenen van de vergunning in werking getreden Machtigingsrichtlijn grotendeels gebruik gemaakt mag worden van de infrastructuur van een andere operator, maar dat dat onverlet laat dat conform de vergunningvoorwaarden de vergunde frequentieruimte moet worden gebruikt. Als eindresultaat is in het rapport vastgesteld dat Telfort niet heeft voldaan aan de vergunningvoorwaarden zoals gesteld in artikel 3, onder b.

In verband hiermee heeft verweerder bij het primaire besluit aan Telfort een last onder dwangsom opgelegd om te bewerkstelligen dat zij alsnog aan de vergunningvoorwaarden voldoet. Tegen dit besluit hebben Telfort, Vodafone en Tele2 bezwaar gemaakt. Op deze bezwaren heeft verweerder op 27 januari 2009 beslist met de bestreden besluiten 1, 2 en 3.

Naar aanleiding van de last is Telfort in het gezamenlijke netwerk met KPN haar eigen frequenties gaan inzetten naast die van KPN. In opdracht van Telfort heeft Axept Telecom Consultancy B.V. metingen volgens de in het Meetprotocol voorgeschreven meetmethode uitgevoerd en de resultaten daarvan neergelegd in een rapport van 17 september 2008 (hierna: Axept-rapport), waarin is geconcludeerd dat aan de eisen van dekking en serviceniveau is voldaan.

Door inspecteurs Toezicht van het AT zijn in 2008 en 2009 opnieuw metingen en hermetingen verricht naar de aanwezigheid (dekking en frequentiegebruik) en het serviceniveau van het UMTS-signaal van Telfort, waarover zij op 29 april 2009 een rapport van bevindingen hebben uitgebracht. Deze metingen zijn uitgevoerd volgens het Meetprotocol en daarnaast is onderzocht op welke frequenties het gedownloade bestand daadwerkelijk werd getransporteerd.

Bij deze metingen is vastgesteld dat Telfort een UMTS-dienst aanbiedt en dat met gebruikmaking van de bij Telfort gekochte PCMCIA-modemkaarten een UMTS-verbinding kan worden opgezet. Bij 48 van de 300 metingen werd het testbestand via een KPN-carrier gedownload en niet via een Telfort-carrier. Op basis hiervan is in het rapport van 29 april 2009 geconstateerd dat er op 48 meetlocaties geen sprake is van dekking door een Telfort-radionetwerk en dat Telfort nog steeds niet voldoet aan de vergunningvoorwaarden.

Na deze constatering heeft verweerder na afloop van de begunstigingstermijn bij brief van 25 mei 2009 (hierna: de verbeurtebrief) aan Telfort meegedeeld dat niet is voldaan aan de haar opgelegde last, zodat de dwangsom van € 5.000.000 van rechtswege is verbeurd.

Bij brief van 29 juli 2009 heeft Telfort verzocht de vergunning van 7 augustus 2000 in te trekken op welk verzoek verweerder bij besluit van 11 augustus 2009 met ingang van 15 september 2009 heeft voldaan.

Standpunt van Telfort

Primair stelt Telfort dat aan de vergunningvoorwaarden zoals gesteld in artikel 3, onderdeel b is voldaan, omdat haar klanten in het in de vergunningvoorschriften genoemde gebied van UMTS-diensten gebruik konden maken. De zinsnede in dit vergunning¬voorschrift “met zijn IMT-2000 net” kan volgens Telfort niet zo geïnterpreteerd worden dat Telfort gehouden is om bij het realiseren van de dekkings- en servicevereisten de in de vergunning aan haar toegekende frequenties te gebruiken. Het voorschrift staat Telfort toe om aan haar verplichtingen te voldoen met behulp van het gezamenlijk met KPN geëxploiteerde netwerk en het gebruik van KPN-frequenties, waarvoor zij privaatrechtelijke toestemming heeft van KPN. De vergunningvoorschriften eisen dat zij dekking realiseert met IMT-2000 net en daaraan is volgens Telfort voldaan. De last kan volgens Telfort daarom niet anders worden gelezen dan dat voor dekking het aanwezig zijn van een signaal op de Telfortfrequenties voldoende moet zijn. Dat is namelijk het enige dat met de voorschreven wijze van meten kan worden vastgesteld.

Telfort is naar aanleiding van de last haar eigen frequenties in het gezamenlijke netwerk met KPN gaan inzetten, naast de KPN-frequenties, die betere dekking bieden. Klanten maken vanzelf gebruik van het KPN-signaal, omdat dat sterker is. Omdat er sprake is van Telfort-frequentiesignaal, dekking en minimumserviceniveau is volgens Telfort aan de vergunningvoorschriften voldaan. Dat de gemeten download via het KPN-signaal binnenkomt, is geen bewijs van afwezigheid van Telfortsignaal, zodat een overtreding daarmee niet is vast te stellen. De eis van het AT dat de download ook steeds automatisch via de Telfortfrequenties wordt gerealiseerd, acht Telfort een extreem strenge uitleg van de dekkingsplicht uit de vergunning. Op basis van het Meetprotocol is Telfort van mening dat het bestaan van dekking niet mag afhangen van de frequentie waarover de download plaatsvindt. Telfort heeft een eigen deskundigenrapport laten opstellen, het Axept-rapport van 17 september 2008, waarmee volgens de voorgeschreven meetmethode is aangetoond dat aan de eisen van dekking en serviceniveau is voldaan.

Naar aanleiding van de verbeurte van de dwangsom stelt Telfort dat de in het tweede AT-rapport van 29 april 2009 gebruikte meetmethode afwijkt van de voorgeschreven meetmethode. Telfort stelt dat met de voorgeschreven meetmethode niet kan worden vastgesteld via welke frequenties de download heeft plaats gevonden en geen overtreding kan worden vastgesteld van de verplichting tot het bieden van dekking en minimum serviceniveau. Door op een andere wijze de dekking te meten is volgens Telfort van een ander criterium uitgegaan dan in het Meetprotocol is beschreven. Omdat de last wordt geconcretiseerd door de gedetailleerde beschrijving van de wijze van meten, mocht Telfort erop vertrouwen dat met de voorgeschreven meetwijze gecontroleerd zou worden of aan de last is voldaan. Telfort is zich ervan bewust dat op het verbeuren van de dwangsom het recht zoals dat gold tot 1 juli 2009 voor de invoering van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing is en dat daartegen via een verzetsprocedure bij de civiele rechter moet worden opgekomen. Met het oog op die verzetsprocedure wil Telfort in onderhavige beroep wel de meetmethode aan de orde stellen, omdat de bestuurs¬rechtelijke uitleg zou kunnen inhouden dat niet de voorgeschreven meetmethoden en de afwijkingen daarvan bepalend zijn voor het verbeuren, maar een uitleg van de last. In het bijzonder zou verweerder kunnen stellen dat het voor Telfort voldoende duidelijk geweest moest zijn dat het testbestand ook daadwerkelijk via de in haar vergunning genoemde frequenties zou moeten worden gedownload, ook al was de meetmethode uit het Meet¬protocol niet in staat om dit vast te stellen. Omdat de last naar het Meetprotocol verwijst, maakt dit volgens Telfort onderdeel uit van de last, zodat de inhoud daarvan ook in dit beroep aan de orde kan komen.

Subsidiair stelt Telfort dat handhaving onevenredig is, omdat er geen mededingingsbelang mee is gediend en de last niet leidt tot een doelmatiger frequentiegebruik.

Het maakt voor de mededinging op de markt voor mobiele communicatie niet uit of Telfort en KPN voor hun gezamenlijke netwerk gebruikmaken van twee carriers van KPN of van een carrier van KPN en een van Telfort. KPN beschikt in verhouding tot het aantal mobiele klanten over het minste frequentiespectrum, en het gebruik is dus optimaal efficiënt. Waarom de last goed zou zijn voor de concurrentieverhoudingen of de mededinging op de betrokken markt voor mobiele communicatie wordt niet gemotiveerd.

Het gebruik van Telfortfrequenties leidt niet tot gebruik van meer frequenties, alleen tot gebruik van andere frequenties, terwijl het inzetten van Telfortfrequenties tot veel hogere kosten leidt dan het inzetten van KPN-frequenties. Het feitelijke frequentiegebruik moet worden bezien in het licht van de goedkeuring van de overname van Telfort door KPN en het feit dat Telfort en KPN samen één economische eenheid vormen. De last leidt niet tot een doelmatiger gebruik van frequentieruimte. Ingrijpen is volgens Telfort pas op zijn plaats als er een gegrond vermoeden bestaat dat een vergunninghouder frequentieruimte ongebruikt laat met het oogmerk deze uit handen van (potentiële) concurrenten te houden, maar daarvan is geen sprake. De frequenties zijn nog ongebruikt, omdat ze als gevolg van de levenscycli van de betrokken markt nog niet nodig zijn om klanten te bedienen.

Telfort stelt voorts ongelijk behandeld te worden.

Telfort acht het onjuist dat zij aan strengere metingen is onderworpen dan haar concurrenten/vergunninghouders. Een rechtvaardiging voor deze afwijkende en strengere behandeling bij hermeting ontbreekt.

Standpunt van Vodafone

Vodafone stelt zich op het standpunt dat verweerder de oorspronkelijke last had moeten handhaven en Telfort had moeten houden aan de verplichting tot landelijke dekking en een eigennetwerk- en uitrolverplichting, omdat het laten varen van de eigennetwerk-verplichting leidt tot concurrentieverstoring.

Vodafone is van mening dat de last een onvoldoende prikkel oplevert en dat verweerder hogere dwangsommen en kortere termijnen had moeten opleggen alsmede een boete. Verder stelt Vodafone dat verweerder ook een dwangsom had moeten opleggen voor de overtreding van het minimum servicevereiste.

Vodafone heeft beroep ingesteld tegen besluit 3 om te voorkomen dat het instandblijven van dat besluit in de weg zal staan aan de rechtsgevolgen van eventuele vernietiging van de besluiten 1 en 2.

Standpunt van verweerder

Verweerder meent - kort samengevat - dat de last onder dwangsom zonneklaar is en in lijn met de UMTS-vergunning van Telfort en de daaraan verbonden voorwaarden. Dekking in de zin van de last houdt in dat Telfort een hoogfrequent signaal aanbiedt, en dat dat signaal de gebruiker van een UMTS-randapparaat in staat stelt gebruik te maken van UMTS-diensten die via de frequenties van Telfort worden aangeboden.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist.

Op grond van artikel 3.5, eerste lid, van de Tw kunnen aan een frequentievergunning voorschriften worden verbonden in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte.

Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.

Ingevolge artikel 15.2 Tw is de Minister van Economische Zaken bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.

Op grond van artikel 5:21 van de Awb, zoals dat luidde ten tijde hier in geding, wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:32 van de Awb, zoals dat luidde ten tijde hier in geding, kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen niet verzet.

Beoordeling van het beroep van Telfort tegen besluit 1

Interpretatie van de vergunningvoorschriften

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eiser niet conform de vergunningvoorwaarden heeft gehandeld. In navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 13 juli 2009 is de rechtbank van oordeel dat uit het samenstel van de artikelen 2 en 3 van de aan Telfort op 7 augustus 2000 verstrekte frequentievergunning volgt dat Telfort uiterlijk op 1 januari 2007 de in artikel 3 beschreven dekking diende te realiseren met gebruikmaking van de aan haar bij de vergunning toegekende frequentieruimte ten behoeve van IMT-2000.

Artikel 3, onderdeel b, van de meergenoemde vergunningvoorschriften laat er geen twijfel over bestaan dat Telfort verplicht is de in de bijlage van de vergunning genoemde frequenties te gebruiken voor het bieden van daadwerkelijk dekking en het behalen van een bepaald serviceniveau. Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat deze verplichting voortvloeit uit het bepaalde in artikel 3.3 van de Tw. Verweerder heeft daarbij gewezen op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 3 maart 2006 (LJN AV3464), waarin was geoordeeld dat het object van de vergunning een gebruiksrecht is op een deel van het frequentiespectrum en dat de specifieke frequenties die in de vergunning zijn opgenomen moeten worden aangemerkt als beperking van de vergunning in de zin van artikel 16 van het Frequentiebesluit. De rechtbank volgt verweerder in zijn redenering dat in artikel 3 van de vergunningvoorschriften de beperkingen zijn neergelegd waaronder Telfort gebruik mag maken van de aan haar in artikel 2 van de vergunningvoorwaarden vergunde frequenties. Deze voorschriften en beperkingen kunnen niet los worden gezien van het gebruik van de aan Telfort vergunde frequentieruimte.

In het geval bij een professionele marktpartij als Telfort over de verplichting om diensten via UMTS aan te bieden en daarbij een bepaalde dekking te realiseren door gebruikmaking van de aan haar vergunde frequenties toch enige onduidelijkheid zou hebben kunnen bestaan dan zou deze, in het licht van diverse bij marktpartijen bekend te veronderstellen (beleids)documenten, al in een vroeg stadium weggenomen moeten zijn.

De rechtbank wijst in dit verband in de eerste plaats naar het gestelde op pagina 13 van het Aanvraagdocument IMT 2000 van 12 april 2000, dat onder meer (de rechtsvoorganger van) Telfort in het kader van de indiening van de aanvraag heeft ontvangen. Daarin wordt aangegeven dat in het belang van een doelmatig gebruik van (schaarse) frequentieruimte een vergunninghouder de aan hem toegewezen radiofrequenties daadwerkelijk in gebruik moet nemen.

Daarnaast refereert de rechtbank aan het zogenoemde Q&A-document. Dit document strekte ertoe om geïnteresseerde marktpartijen helderheid te verschaffen over eventuele onduidelijkheden in de vergunningvoorwaarden en de gebruiksregels van het frequentiegebruik. In het licht van de uitspraak van het CBb van 5 december 2007 (LJN BB9361) vormt een dergelijk document een wezenlijk onderdeel van de verdelings¬procedure. De bieders dienden bij het formuleren van hun biedingen mede af te gaan op de uitleg die in de Q&A is gegeven. Hierbij geldt uiteraard wel dat een dergelijk document niet kan afdoen aan enig wettelijk voorschrift. Van belang zijn de antwoorden in het Q&A-document op de pagina’s 47 en 52 waarin is gesteld: “Bij de beoordeling of er sprake is van doelmatig gebruik worden in ieder geval technische en economische criteria gehanteerd. Zo moet de frequentieruimte daadwerkelijk in gebruik worden genomen en moet de frequentieruimte nodig zijn om te kunnen voldoen aan de voorgeschreven kwaliteit en niveau van telecommunicatiedienstverlening” en “Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist. Dat betekent dat de bij de vergunning behorende frequenties moeten worden gebruikt door de vergunninghouders zelf.”

Voorts is in dit kader van betekenis de op nadrukkelijk verzoek van de UMTS-vergunninghouders op 26 september 2001 gepubliceerde notitie “Gezamenlijke aanleg UMTS-netwerkonderdelen”. Daarin zijn de voorwaarden aangegeven die de UMTS-vergunninghouders in acht moeten nemen bij onder andere het gebruik van de UMTS-netwerken. Onder randnummer 39 wordt ter zake van het gezamenlijke gebruik van frequenties het volgende gesteld. “Frequenties mogen niet gezamenlijk worden gebruikt. Op grond van artikel 3.3 Tw is een vergunning vereist voor het gebruik van frequenties. Bij het gebruik van frequenties van een andere vergunninghouder zou niet worden voldaan aan deze voorwaarde. Bovendien volgt uit de UMTS-vergunningvoorwaarden dat de vergunninghouders met de aan hen specifiek toegekende frequenties een eigen net op moeten bouwen waarmee vanaf 1 januari 2007 een bepaalde dekkingsgraad moet worden bereikt.”

Relevant is verder de definitie van dekking in de meetmethode, zoals beschreven in de bijlage bij de Beleidsregel. Daarin wordt aangegeven dat onder dekking moet worden verstaan: “De aanwezigheid van een bruikbaar hoogfrequent signaal in de diverse toegewezen UMTS-frequentiebanden.” Uit de toelichting volgt dat het daarbij gaat om een hoogfrequent signaal “dat de gebruiker van een gangbaar UMTS-randapparaat in staat stelt gebruik te maken van UMTS-diensten die worden aangeboden.”

Tot slot verwijst de rechtbank naar het Meetprotocol, waarin onder randnummer 5.1 is vermeld dat dekking een combinatie is van de aanwezigheid van een hoogfrequent signaal in de toegewezen frequentieband en de mogelijkheid om met dit signaal, door middel van een gangbare UMTS data-only kaart, gebruik te maken van UMTS-diensten en dat op basis van de vergunningvoorwaarden, ongeacht het aantal gebruikers en het moment van de dag, dekking moet worden geboden.

Zowel de tekst van de vergunning(voorwaarden) als de verhelderingen die daarop tijdens de aanvraagprocedure en nadien in overige (beleids)documenten zijn gegeven laten naar het oordeel van de rechtbank geen enkel misverstand bestaan over het feit dat de vergunning vereiste dat Telfort de dekking met gebruik van haar eigen frequenties moest realiseren en niet met frequenties van KPN.

De omstandigheid dat Telfort en KPN zijn samengegaan en daarna gezamenlijk van één netwerk gebruik maken leidt er niet toe dat de vergunning(voorwaarden) anders opgevat zouden moeten worden en dat Telfort met gebruikmaking van andere dan in de bijlage bij de vergunning genoemde frequenties de in de vergunning voorgeschreven dekking en serviceniveau zou mogen realiseren. De vergunningvoorschriften laten dit niet toe. Telfort had in verband met deze omstandigheid kunnen verzoeken de vergunning te wijzigen. Zij heeft dit echter niet gedaan, zodat de in de vergunning opgenomen voorschriften onverkort en ongewijzigd van toepassing zijn gebleven.

Bevoegdheid tot handhaving

Op basis van het rapport van bevindingen van 6 maart 2008 staat onweersproken vast dat in 2007 op de frequenties die vermeld zijn in de bijlage van de vergunning van Telfort geen verbindingen tot stand zijn gekomen en dat er geen dekking via deze frequenties werd geboden. Daarmee staat vast dat er sprake is van een overtreding van de hiervoor genoemde vergunningvoorwaarden van de aan Telfort op 7 augustus 2000 verstrekte vergunning en dat verweerder in beginsel bevoegd was op grond van artikel 15.2, eerste lid, van de Tw en artikel 5:32 van de Awb tot het opleggen van een last onder dwangsom.

In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich onder andere voordoen indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in een concrete situatie behoort te worden afgezien.

Duidelijkheid last en gebruikte meetmethode

De stelling van Telfort dat de last onduidelijk zou zijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. In de last is uitdrukkelijk verwezen naar de verplichting die de vergunningvoorschriften inhouden. Zoals hiervoor is overwogen, zijn deze vergunningvoorschriften duidelijk en kon daarover geen misverstand bestaan. De last houdt in dat op Telfort de verplichting rust om de aan haar toegewezen UMTS-frequenties in gebruik te nemen en daarmee landelijke dekking te realiseren. Voorts is in de last aangegeven dat onder dekking “de aanwezigheid van een bruikbaar hoogfrequent signaal in de diverse UMTS-frequentiebanden” wordt verstaan.

Daarnaast is op pagina 8 van besluit 1 nog eens benadrukt dat het voor de bepaling van de vraag of Telfort dekking aanbiedt, niet meetelt dat UMTS-diensten over het netwerk van KPN worden verzorgd. Onder het kopje 9.1 van besluit 1 is expliciet vermeld dat Telfort voor het gebruik van andere frequenties dan die, welke aan haar bij vergunning van 7 augustus 2000 zijn verstrekt, geen vergunning heeft en dat de situatie dat KPN en Telfort tot de KPN-groep behoren dit niet anders maakt. Daarbij is bovendien vermeld dat KPN en Telfort ieder voor zich aan de vergunningvoorschriften dienen te voldoen, waarbij geldt dat voor elke vergunning op zichzelf het gebruik in overeenstemming dient te zijn met de bij die vergunning behorende voorschriften.

Dekking in de zin van de last houdt in dat Telfort zowel een hoogfrequent signaal aanbiedt alsmede dat dat signaal de gebruiker van een UMTS-randapparaat in staat stelt gebruik te maken van UMTS-diensten die door Telfort worden aangeboden. Het gaat derhalve om de combinatie van de aanwezigheid van een signaal enerzijds en de bruikbaarheid van het signaal anderzijds. In het geval dat een Telfortklant verbinding krijgt via een KPN-frequentie op een locatie waar Telfort dekking dient te bieden, kan niet gesproken worden van een bruikbaar signaal van Telfort, ook al is aldaar een Telfort signaal aanwezig.

Naar het oordeel van de rechtbank kan bij Telfort over de inhoud van de last zoals deze bij besluit 1 tot uiting is gebracht, mede in het licht van randnummer 5.1 van het Meetprotocol waarin wordt benadrukt dat eerst bij een bruikbaar signaal sprake is van dekking, geen enkel misverstand bestaan. Uitdrukkelijk wordt daarbij immers onderstreept dat Telfort zelf over de aan haar toegewezen frequenties dekking moet aanbieden om aan de ingebruikname¬verplichting te kunnen voldoen en dat het gebruik van frequentieruimte van een andere vergunninghouder niet is toegestaan.

Dat bij besluit 1 is uitgemaakt dat het Telfort en KPN is toegestaan onder bepaalde voorwaarden van elkaars netwerk gebruik te maken, maakt het vorenstaande niet anders. Daarbij wordt onmiskenbaar en nadrukkelijk enkel het fysieke netwerk, waaronder bijvoorbeeld het gezamenlijke gebruik van een (antenne)mast, doch zeker niet de aan hen toegewezen frequentieruimte bedoeld. Uitdrukkelijk is daarbij immers aangegeven dat weliswaar geen eigen netwerk uitgerold hoeft te worden, maar dat Telfort wel de aan haar vergunning verbonden frequenties in gebruik dient te nemen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, onderdeel b, van haar vergunningvoorschriften.

Bij de controle op de naleving van de last is op een andere wijze gemeten dan in het Meetprotocol is bepaald, omdat de wijze waarop Telfort en KPN hun netwerk hadden ingericht daartoe noopte. Doordat na de eerste metingen door toezichthouders bleek dat het Telfort-insteekkaartje geen onderscheid maakte tussen Telfort- of KPN-frequenties, kon een Telfortklant niet zelf bepalen via welke UMTS-frequenties de hem/haar aangeboden UMTS-diensten worden afgehandeld. Dit werd door het systeem van KPN en Telfort bepaald. Toepassing van het Meetprotocol betekende dat het AT alleen maar kon zien of er een succesvolle download kon plaatsvinden met een Telfort-insteekkaart doch niet over welke frequenties die zou lopen.

Het AT heeft bij de tweede serie metingen bij het meten van de dekking dan ook niet volstaan met het meten van alleen een signaal, maar heeft ook daadwerkelijk een download uitgevoerd. Immers, eerst hiermee werd duidelijk of daadwerkelijk sprake was van een verbinding met behulp van de aan een vergunninghouder toegewezen frequenties en dus of er sprake was van een bruikbaar UMTS-signaal. De tweede serie metingen heeft laten zien wat de eerste serie metingen niet kon laten zien, namelijk via welke frequenties de verbinding plaatsvond. Op 48 locaties is geconstateerd dat het testbestand weliswaar naar de meet-PC van de inspecteur is gedownload maar via een van de frequenties uit de vergunning van KPN in plaats van een Telfortfrequentie. Wel was er op deze 48 locaties een voldoende sterk hoogfrequent signaal van Telfortfrequenties aanwezig.

Naar het oordeel van de rechtbank kon bij Telfort onmogelijk een misverstand bestaan over wat er van haar werd verwacht om verbeurte van de last te voorkomen. Anders dan Telfort meent maakt het Meetprotocol naar het oordeel van de rechtbank noch onderdeel uit van de last noch kan zij gezien worden als een concretisering van de vergunning¬voorschriften. In besluit 1 is de last geherformuleerd door het invoegen van meetlocaties, omdat de oorspronkelijke last op dit punt niet in overeenstemming was met de Beleidsregels. Deze aanvulling van de last verandert niets aan het gegeven dat het Meetprotocol geen onderdeel is van de last. Feit blijft immers dat Telfort gelast is om niet alleen een hoogfrequent signaal aan te bieden, maar ook een bruikbaar signaal dat de gebruiker van UMTS-randapparaten in staat stelt gebruik te maken van UMTS-diensten die over Telfortfrequenties worden aangeboden. Met de last valt dan ook niet te verenigen dat Telfort over de frequentieruimte een signaal aanbiedt, maar vervolgens UMTS-diensten laat afwikkelen over de aan KPN toegewezen frequentieruimte en Telfortklanten dus met KPN-frequenties worden bediend. De wijze van meten doet daar niet aan af en is evenmin bepalend voor de maatregelen die van Telfort worden verlangd.

Uit het voorgaande volgt dat het voor Telfort op grond van zowel de vergunning(voor¬schriften), diverse (beleids)documenten, alsmede op basis van het bestreden besluit voldoende helder moest zijn wat van haar werd verwacht. Dat Telfort er na een advies van Axept op meende te kunnen vertrouwen dat niet kan worden vastgesteld via welke frequentie de download wordt gerealiseerd, zodat zij op haar wijze meende aan de last te kunnen voldoen, dient voor haar rekening te blijven. Telfort dient voor een bruikbaar UMTS-signaal te zorgen, hetgeen betekent dat haar frequenties bruikbaar zijn en worden afgeschermd van die van KPN, zodat de gebruiker van UMTS-randapparaten in staat wordt gesteld gebruik te maken van UMTS-diensten die over Telfort frequenties worden aangeboden. Hieruit volgt dat eerst als een Telfortinsteekkaart een download via een Telfortfrequentie realiseert aan de last wordt voldaan.

Bijzondere omstandigheden

De rechtbank ziet in hetgeen Telfort subsidiair heeft aangevoerd geen aanleiding om de aan haar opgelegde last disproportioneel te achten. Zoals volgt uit het hiervoor weergegeven toetsingscriterium mag verweerder alleen afzien van handhavend optreden in bijzondere omstandigheden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is de rechtbank niet gebleken.

Doelmatig gebruik van frequentieruimte ziet op het feitelijke gebruik ervan. Anders dan waar Telfort van uit gaat is daarbij niet relevant wat de reden is van het ongebruikt laten van frequentieruimte. Het is evenmin van belang dat het voor Telfort niet efficiënt is om de aan haar vergunde frequenties nu in gebruik te nemen, omdat zij daarvoor extra kosten moet maken. Evenmin is het van belang dat Telfort gezamenlijk met KPN van een netwerk gebruik maakt. Het gehandhaafde vergunningvoorschrift ziet op het algemene belang dat moet worden voorkomen dat schaarse frequentieruimte ongebruikt op de plank blijft liggen. De mededinging op de betrokken markt is gediend met het handhavingsbesluit, omdat er mogelijk andere partijen zijn die deze schaarse frequenties wel in gebruik willen nemen.

Ook het gelijkheidsbeginsel staat verweerder niet toe om Telfort niet te houden aan het nakomen van de vergunningverplichtingen, omdat andere vergunninghouders inmiddels grote bedragen hebben geïnvesteerd in de ingebruikname van de frequenties. Afzien van handhaven zou het level playing field verstoren. De rechtbank heeft geen (bijzondere) reden kunnen vaststellen waarom Telfort anders zou moeten worden behandeld dan andere vergunninghouders.

De rechtbank overweegt voorts dat in het kader van het onderhavige besluit niet aan de orde is of Telfort uitvoering heeft gegeven aan de last en de wijze waarop verweerder dit heeft vastgesteld. Voor zover hetgeen Telfort heeft aangevoerd op deze punten betrekking heeft, valt het buiten het onderhavige geding en kan het niet door de rechtbank beoordeeld worden.

Hoogte van de dwangsom

Verweerder heeft bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom aansluiting gezocht bij de hoogte van de kosten van de bouw en aanleg van een volledig nieuw UMTS-netwerk, inclusief de fysieke infrastructuur, welke kosten door TNO in 2007 zijn geraamd op 40 miljoen euro. In aanmerking genomen dat de last zodanig hoog moet zijn om een effectieve prikkel te doen ontstaan om de overtreding te beëindigen, acht de rechtbank de hoogte van de dwangsom niet onevenredig.

Beoordeling van het beroep van Vodafone tegen besluit 1

Ten aanzien van het standpunt van Vodafone dat de aan Telfort opgelegde last niet ver genoeg gaat overweegt de rechtbank dat handhaving een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft. Verweerder is bevoegd om de vergunning in te trekken in het geval de bij de vergunning toegewezen frequenties niet volgens de vergunningvoorschriften in gebruik worden genomen (CBb 28 augustus 2008, LJN BF0447). Op grond van de Beleidsregels wordt pas tot intrekking van de vergunning overgegaan nadat het maximumbedrag van de dwangsom is verbeurd. De Beleidsregel is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk. Verweerder heeft uitvoering gegeven aan dit beleid en gekozen voor de minder ingrijpende maatregel van het opleggen van een last onder dwangsom. Hiermee is verweerder gebleven binnen de grenzen van zijn handhavingsbevoegdheid. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn beleid. Evenmin is gebleken van redenen op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de door verweerder gehanteerde begunstigingstermijn te ruim zou zijn.

Beoordeling van het beroep van Vodafone tegen besluit 2

Met betrekking tot het standpunt van Vodafone, dat verweerder Telfort ook had moeten verplichten tot het uitrollen van een eigen netwerk zoals in de vergunningvoorwaarden is opgenomen, heeft verweerder aangegeven dat de Machtigingsrichtlijn zich daartegen verzet.

Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn kunnen aanbieders van elektronische communicatiediensten slechts worden onderworpen aan de voorwaarden die (limitatief) zijn opgesomd in, voor zover thans van belang, bijlage B (waarin de voorwaarden zijn opgenomen die bij het verlenen van een individueel gebruiksrecht aan het gebruik van frequenties kunnen worden verbonden). Het bouwen van een eigen netwerk is daarin niet als voorwaarde opgenomen. Evenmin is dit het geval in bijlage A (waarin de voorwaarden zijn opgenomen die bij algemene machtiging aan aanbieders van een elektronische communicatiedienst kunnen worden opgelegd). Ook kan de verplichting tot het aanleggen van een eigen netwerk niet worden geacht te vallen onder de wel in bijlage B opgenomen voorwaarde betreffende het daadwerkelijk en efficiënt gebruik van frequenties.

De rechtbank onderschrijft dit standpunt van verweerder en zijn conclusie dat hij, gelet hierop, in redelijkheid geen gebruik kan maken van de mogelijkheid om de verplichting tot het uitrollen van een eigen netwerk te handhaven. De rechtbank ziet in hetgeen Vodafone in beroep heeft aangevoerd geen aanleiding een ander standpunt in te nemen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om over de uitleg van de Machtigingsrichtlijn in dit opzicht prejudiciële vragen te stellen, zoals door Vodafone is verzocht. Ten slotte volgt uit het voorgaande dat het feit, dat de uitrol van een eigen netwerk (nog) wel als voorwaarde in de vergunning is opgenomen, niet kan leiden tot een ander standpunt. Overigens heeft verweerder aangekondigd deze verplichting uit de vergunningvoorschriften te zullen verwijderen.

Beoordeling van het beroep van Vodafone tegen besluit 3

Vodafone heeft beroep ingesteld tegen besluit 3 omdat zij vreest dat het onherroepelijk worden van besluit 3 – waarbij de bezwaren van Tele 2 ongegrond zijn verklaard – tot gevolg heeft dat het primaire besluit in stand blijft, ongeacht een eventuele vernietiging van de besluiten 1 en 2.

Anders dan Vodafone stelt kunnen uit het onherroepelijk worden van besluit 3 geen consequenties voortvloeien voor de rechtsgevolgen van het primaire besluit. Vodafone ontbreekt het daarom aan procesbelang bij haar beroep tegen besluit 3, zodat dat niet- ontvankelijk moet worden verklaard.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat verweerder in redelijkheid tot de besluiten 1 en 2 kon komen en dat de beroepen van Telfort en Vodafone tegen besluit 1 en het beroep van Vodafone tegen besluit 2 ongegrond zijn. Het beroep van Vodafone tegen besluit 3 is niet-ontvankelijk.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.