3.2.2.2 Algemene voorwaarden

Bij de opname van een bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden kan de vraag worden gesteld hoe dit zich verhoudt tot het recht van de wederpartij op toegang tot de overheidsrechter, waarvan de wederpartij vrijwillig en ondubbelzinnig afstand dient te doen. De wederpartij kan worden geconfronteerd met een economisch sterkere gebruiker, bijvoorbeeld een verzekeraar, die bij machte is zijn algemene voorwaarden op te leggen. Ook kan het voorkomen dat de wederpartij niet bekend is met de inhoud van de algemene voorwaarden of de inhoud daarvan niet heeft begrepen.1 Voor gebondenheid aan de algemene voorwaarden is het blijkens art. 6:232 BW ook niet vereist dat de wederpartij de algemene voorwaarden kende. Deze bepaling heeft tot doel de algemene voorwaarden snel toepasselijk te verklaren. Hier staat tegenover dat de wederpartij de mogelijkheid heeft een beding uit de algemene voorwaarden te vernietigen.2

De consument aanvaardt veelal ongelezen de algemene voorwaarden. De consument kan een bindend-adviesclausule in de algemene voorwaarden aantasten op grond van art. 6:233 sub a jo. art. 6:236 sub n BW (§ 2.2.3.5). Art. 6:236 sub n BW bepaalt dat een bindend-adviesclausule die de consument niet ten minste een maand gunt om zich alsnog tot de overheidsrechter te wenden, onredelijk bezwarend is. Hierdoor krijgt de consument alsnog de mogelijkheid om vrijwillig en ondubbelzinnig afstand te doen van zijn recht op toegang tot de overheidsrechter.

Art. 6:236 sub n BW is echter enkel van toepassing indien de wederpartij een consument is. De ‘kleine’ wederpartij kan een beroep doen op art. 6:233 sub a BW. De ‘kleine’ wederpartijen zijn de niet-consumenten die niet vallen onder art. 6:235 lid 1 BW, zoals kleine verenigingen en stichtingen. Ook deze partijen aanvaarden de algemene voorwaarden vaak zonder deze gelezen te hebben en kunnen een sterkere contractspartij tegenover zich hebben staan. Art. 6:236 sub n BW heeft wel reflexwerking binnen de open norm van art. 6:233 sub a BW. De reflexwerking hangt echter af van de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Art. 6:236 sub n BW zal eerder reflexwerking hebben wanneer gelet op de inhoud van de overeenkomst en het verschil in marktpositie en deskundigheid tussen de ‘kleine’ wederpartij niet noemenswaardig verschilt van de consument.3 Het verdient mijns inziens dan ook aanbeveling een bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden die zijn overeengekomen met ‘kleine’ wederpartijen, zo te formuleren dat deze partijen binnen een bepaalde termijn alsnog de mogelijkheid hebben zich met het geschil tot de overheidsrechter te wenden. Hierdoor krijgen ook deze partijen de mogelijkheid om vrijwillig en ondubbelzinnig afstand te doen van het recht op toegang tot de overheidsrechter.

De ‘grote’ wederpartij (art. 6:235 lid 1 BW) kan daarentegen geen beroep doen op art. 6:233 en art. 6:234 BW, waardoor een bindend-adviesbeding op deze gronden niet kan worden aangetast. Wel kan een clausule in de algemene voorwaarden buiten toepassing worden gelaten op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Binnen deze bepaling heeft art. 6:236 sub n BW slechts een beperkte reflexwerking.4 Achterliggende gedachte van deze beperkte reflexwerking is dat de ‘grote’ ondernemingen minder bescherming behoeven, omdat zij veelal de beschikking hebben over voldoende deskundigheid waardoor zij de algemene voorwaarden hebben gelezen en hebben begrepen en zij een marktpositie innemen die het mogelijk maakt zich tegen door hen niet gewenste bedingen te verzetten.5 Ook hier zal het sterk van de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval afhangen of een bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden buiten toepassing wordt gelaten.

Vanuit het doel van de algemene voorwaarden is te verklaren dat de wederpartij in beginsel is gebonden aan een bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden en dat deze achteraf vernietigbaar zijn. In de literatuur is naast de informatieplicht van art. 6:234 BW op basis van de redelijkheid en billijkheid een tweede informatieplicht aangenomen.6 Deze houdt in dat de gebruiker alsnog of nogmaals uitdrukkelijk wijst op een bepaald beding in de algemene voorwaarden. Het gaat dan om gevallen waarin de gebruiker van een beding moest beseffen dat de kans groot is dat de wederpartij van de ingrijpende consequenties niet op de hoogte is. Als voorbeelden worden gegeven een vervalbeding in een verzekeringspolis en een beding tot stilzwijgende verlenging van gebondenheid aan een huurcontract.7 De wederpartij zou dan vooraf op een bepaald beding dienen te worden gewezen. Een bindend-adviesbeding is mijns inziens een beding dat ingrijpende consequenties heeft. Het gaat hier immers om een beding dat tot gevolg heeft dat de wederpartij afstand doet van haar recht op toegang tot de overheidsrechter welk recht is neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Gw. Of in een concreet geval een tweede informatieplicht dient te worden aangenomen, hangt af van de hoedanigheid van de wederpartij.