2.2.2.3 Niet-contractuele grondslagen

Naast de hierboven genoemde contractuele grondslagen kan een bindend advies ook een niet-contractuele grondslag hebben. Art. 7:906 lid 1 BW verklaart de bepalingen van titel 7.15 BW van overeenkomstige toepassing op de vaststelling die haar rechtsgrond elders vindt dan in een overeenkomst. Het gaat hier echter alleen om de bepalingen die zien op de beslissing, dus om de artikelen 7:901-904 BW. In de toelichting op het voorontwerp worden als voorbeelden van niet-contractuele grondslagen een testament en de statuten van een rechtspersoon genoemd.1 De statuten van een vereniging, NV of BV kunnen een bindend-adviesbeding bevatten waarin is bepaald dat geschillen worden beslecht bij bindend advies. Zo kunnen bijvoorbeeld de statuten van een vereniging bepalen dat geschillen tussen de vereniging en haar leden worden voorgelegd aan een bindend adviseur. Bij de BV en de NV gaat het om geschillen tussen de vennootschap en aandeelhouders en tussen aandeelhouders onderling.2 Een voorbeeld hiervan is art. 2:120 (2:230) BW waaruit blijkt dat in de statuten van een BV of een NV kan zijn bepaald dat bij staken van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders bij een andere stemming dan tot verkiezing van een persoon, de beslissing kan worden opgedragen aan een derde. Deze derde kan een arbiter of een bindend adviseur zijn.3 Voorts is het denkbaar dat bij onoverbrugbare geschillen tussen aandeelhouders niet wordt gekozen voor de (wettelijke) geschillenregeling (artt. 2:335-2:343 BW), maar dat voor de beslechting van deze geschillen naar bindend advies wordt verwezen. De wettelijke geschillenregeling biedt in de praktijk immers niet vaak de gewenste snelle uitkomst die wel kan worden geboden met een eigen regeling waarin is gekozen voor bindend advies.4 Uit art. 2:337 BW blijkt dat de (wettelijke) geschillenregeling een subsidiair karakter heeft. In dit artikel is bepaald dat indien de statuten of een overeenkomst een regeling bevat(ten) voor de oplossing van geschillen tussen aandeelhouders, de eisers niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, tenzij is gebleken dat die regeling niet kan worden toegepast. In de memorie van toelichting op art. 2:337 BW worden arbitrage en bindend advies als voorbeelden genoemd van een contractuele of statutaire regeling.5 Ook bij de Flex-BV blijft het subsidiaire karakter van de geschillenregeling behouden.6 Vanuit de praktijk bestaat echter de indruk dat zelden wordt gekozen voor een eigen regeling.7 Dit terwijl een eigen regeling waarin bindend advies is overeengekomen naast een snelle procedure ook als voordeel heeft dat de procedure zich in beslotenheid afspeelt en de procedure informeel is. Dit laatste is van belang wanneer de aandeelhouders na beslechting van het geschil nog met elkaar moeten samenwerken. Voorts kan in geval van bindend advies een bindend adviseur worden benoemd vanwege diens specifieke deskundigheid en/of diens ervaring met een bepaald soort geschillen. Bij de wettelijke geschillenregeling is specifieke deskundigheid en ervaring enkel aanwezig in hoger beroep. In eerste aanleg is de rechtbank van de woonplaats van gedaagde bevoegd. Hoger beroep kan uitsluitend worden ingesteld bij de Ondernemingskamer die mede door de aanwezigheid van de raden met hun specifieke kennis, deskundig is en ervaring heeft met de waardering van (aandelen in) de vennootschap.8