CBb, 21-12-2017, nr. 17/203

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:163).

[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De gemachtigde van [naam 1] is, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Blijkens een op ambtseed opgemaakte rapport van bevindingen, gedagtekend op23 juni 2015, zijn de bedrijfsruimten van [naam 1] op 20 juni 2015 door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geïnspecteerd. Tijdens die inspectie heeft de toezichthouder van de NVWA het volgende geconstateerd.

I. In de bijkeuken met Combimat-ovenlagen op diverse plaatsen tientallen dan wel honderden muizenkeutels, onder meer op de vloer en op verschillende planken. Tevens was er een stofnest aanwezig tussen de Combimat-oven en het raamkozijn.

In de keuken lagen een tiental muizenkeutels en een aanzienlijke hoeveelheid stof en resten van plantenbladeren in het raamkozijn voor het schuifraam.

Hieruit is geconcludeerd dat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen niet schoon en niet goed onderhouden waren (feit 1), hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4, tweede lid, juncto bijlage II, hoofdstuk 1, punt 1, van Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Pb. 2004, L 139, blz. 1; hierna Verordening (EG) 852/2004) en een overtreding oplevert van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen (hierna: Warenwetbesluit).

II. In de bijkeuken en in de keuken waren diverse apparaten en oppervlakken die met levensmiddelen in aanraking kwamen onvoldoende schoon gehouden. Er werden diverse verontreinigingen geconstateerd, onder andere met oude product- en bakresten, zwart vuil en muizenkeutels.

Hieruit is geconcludeerd dat de artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking kwamen, niet afdoende waren schoongemaakt (feit 2), hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4, tweede lid, juncto bijlage II, hoofdstuk V, punt 1 onder a, van Verordening (EG) 852/2004 en een overtreding oplevert van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit.

III. In de bijkeuken met Combimat-oven zaten op diverse plaatsen gaten in de gipswanden, onder andere voor de condenswaterafvoer van de oven. Door deze en andere gaten waren er verbindingen met de (kruip)ruimte onder het gebouw waarlangs muizen eenvoudig het pand binnen konden komen.In de keuken werd geconstateerd dat in de buitenmuur een schuifraam aanwezig was waarbij in de rail onder het raam een opening zat van circa 2 centimeter waardoor muizen makkelijk toegang tot de keuken konden krijgen. Naast veel ingewaaid stof en ander vuil, lagen er meerdere muizenkeutels op de vensterbank van de keuken.

Hieruit is geconcludeerd dat de indeling, het ontwerp, de constructie en de ligging en de afmeting van de ruimtes voor levensmiddelen niet zodanig waren dat goede hygiënische praktijken mogelijk waren (feit 3), hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4, tweede lid, juncto bijlage II, hoofdstuk 1, punt 2 onder c, van Verordening (EG) 852/2004 en een overtreding oplevert van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit.

IV. Diverse bedrijfsruimten en apparatuur waren verontreinigd met muizenkeutels. Een vrijwilliger/medewerker van [naam 1] heeft aan de toezichthouder desgevraagd meegedeeld dat er geen professioneel bestrijder is ingeschakeld om muizen te bestrijden.

Hieruit is geconcludeerd dat er geen adequate maatregelen waren getroffen om ongedierte te bestrijden (feit 4), hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4, tweede lid, juncto bijlage II, hoofdstuk IX, onder 4, eerste volzin, van Verordening (EG) 852/2004 en een overtreding oplevert van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit.

Bij besluit van 2 oktober 2015 heeft de minister voor de geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in samenhang met artikel 4.2, en bijlage II, hoofdstuk I.1, hoofdstuk V.1a, hoofdstuk 1.2c en hoofdstuk IX.4, eerste volzin, van Verordening (EG) 852/2004 een viertal boetes opgelegd. Voor feit 1 en 4 zijn boetes opgelegd van € 1.050,-, en voor feit 2 en 3 zijn boetes opgelegd van € 525,- . In totaal bedraagt het boetebedrag € 3.150,-. Bij besluit van 27 oktober 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op€ 3.150,- en de hoogte van de boete vastgesteld op € 2.625,-. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waarbij voor “verweerder” de minister moet worden gelezen):

“6.3. De rechtbank begrijpt het betoog dat de opgelegde boete onevenredig hoog is als een betoog dat het totaal van de opgelegde boetes te hoog is, nu zij in één keer zijn opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is de omstandigheid dat drie van de vier boetes gebaseerd zijn op samenhangende feiten in dit geval een bijzondere omstandigheid die ertoe leidt dat het totaal van de opgelegde boete moet worden gematigd (vergelijk de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 14 juli 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AZ3819). De rechtbank ziet [in] overtreding 3 (dat de gebouwelijke voorzieningen zodanig waren dat bestrijding van schadelijke organismen niet goed mogelijk was) samenhang met overtreding 1 (dat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen niet schoon waren en niet goed werden onderhouden) en overtreding 2 (schoonmaken en zonodig ontsmetten van artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking kwamen). Dit omdat de geconstateerde feiten bij overtreding 1, op één stofnest na, betrekking hadden op verontreiniging met muizenkeutels. Voor overtreding 2 geldt ook dat de verontreiniging voor een belangrijk deel verontreiniging met muizenkeutels betrof, al is dit in mindere mate omdat hierbij ook verontreiniging met ander vuil in het rapport van bevindingen omschreven staat. De rechtbank acht een samenhang aanwezig tussen het feit dat er gaten in het gebouw waren waarlangs muizen eenvoudig het pand binnen konden komen (feit 3) en het feit dat dat er ook daadwerkelijk muizen binnen zijn geweest (hetgeen heeft geleid tot het overgrote deel van de verontreinigingen genoemd in feit 1 en 2). Met deze samenhang in de feiten heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden door voor deze drie geconstateerde overtredingen drie aparte boetes op te leggen. Het betoog van verweerder ter zitting dat een boete voor inadequate gebouwelijke voorzieningen mogelijk is zonder dat sprake is van daadwerkelijke verontreiniging door ongedierte, kan de rechtbank volgen, maar dat is niet de situatie die nu aan de orde is. De rechtbank ziet aanleiding om te bepalen dat de boete die is opgelegd voor overtreding 3 (€ 525,-) op nihil te stellen.

7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gegrond is en dat het bestreden besluit vernietigd moet worden, voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 3.150,-. Met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit en een boete opleggen van in totaal € 2.625,- (€ 3.150,- minus € 525,-).”

3.De minister komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van samenhang tussen feiten 1 en 2 en feit 3 en gelet hierop de boete die is opgelegd voor feit 3 op nihil gesteld dient te worden. Daartoe voert de minister aan dat feit 1 erop ziet dat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen niet schoon waren en niet goed waren onderhouden, feit 2 dat artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking komen niet afdoende werden schoongemaakt en zonodig ontsmet en feit 3 erop ziet dat de indeling, het ontwerp, de constructie, de ligging en de afmetingen voor de ruimtes voor levensmiddelen niet zodanig waren dat goede hygiënische praktijken mogelijk zijn, onder andere door de bescherming tegen verontreiniging, en met name bestrijding van schadelijke organismen. Dit zijn volgens de minister drie afzonderlijke feiten waarvoor op grond van het Warenwetbesluit in samenhang met Verordening (EG) 852/2004 beboet kan worden. Ook uit de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van het College van 14 juli 2006 volgt dat feiten die zien op de hygiënische staat van de bedrijfsruimte en feiten die zien op de staat van onderhoud van de bedrijfsruimte los van elkaar beboet mogen en kunnen worden wanneer blijkt dat deze feiten niet in orde zijn. Volgens de minister is geen sprake van samenhang tussen feiten 1 en 2 en feit 3. Een ondernemer dient er immers voor te zorgen dat de bedrijfsruimten (feit 1) en de artikelen, apparatuur en uitrustingsstukken (feit 2) schoon zijn. Dit staat los van het feit dat deze vervuiling deels veroorzaakt is door muizen die door de slechte constructie van het gebouw naar binnen zijn gekomen, wat eveneens een beboetbaar feit is.Subsidiair stelt de minister zich op het standpunt dat wanneer er wel sprake is van samenhang, de vervuiling van de bedrijfsruimten (feit 1) en de vervuiling van artikelen, apparatuur en uitrustingstukken (feit 2) niet enkel door muizen is veroorzaakt. Deze feiten zijn volgens de minister voldoende om twee boetes op te leggen.Voorts is voor de minister niet duidelijk waarom de boete voor feit 3 (slechte constructie van het gebouw) op nihil is gesteld. De rechtbank heeft dit niet gemotiveerd in de uitspraak. Wanneer dit feit niet beboetbaar zou zijn of wanneer dit niet beboetbaar zou zijn als er ook sprake is van vervuiling door schadelijke organismen heeft dit grote consequenties voor de handhavingspraktijk.

4. [naam 1] heeft zich in haar reactie op het beroepschrift beperkt tot, samengevat, de volgende opmerkingen. Zij betreurt het dat de minister bij het opleggen van een boete naar aanleiding van geconstateerde overtredingen geen afweging wenst te maken naar aard en soort organisatie. [naam 1] is een sportvereniging en kan enkel bestaan door de inzet van vrijwilligers. Zij heeft de geconstateerde bevindingen uitermate serieus opgepakt. Een waarschuwing was voldoende geweest. De hoogte van de boete is voor [naam 1] vergelijkbaar met het derven van contributie van 20 leden en de boete wordt door haar als zeer zwaar ervaren.

Het College overweegt dat het op grond van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit onder meer verboden is te handelen in strijd met artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004. Op grond van deze bepaling houden exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waaropartikel 4, eerste lid, van toepassing is, zich aan algemene hygiënevoorschriften van bijlage II, alsmede aan alle specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. 853/2004.

Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat de minister wegens de geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in samenhang met artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 bevoegd was ter zake aan [naam 1] bestuurlijke boetes op te leggen.

Voor zover de minister wil betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de drie geconstateerde feiten niet afzonderlijk kunnen worden beboet, kan dat niet worden afgeleid uit de aangevallen uitspraak van de rechtbank. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank tussen het feit dat er gaten in het gebouw waren waarlangs muizen eenvoudig het pand binnen konden komen (feit 3) en het feit dat er ook daadwerkelijk muizen binnen zijn geweest (hetgeen heeft geleid tot het overgrote deel van de verontreinigingen genoemd in feit 1 en 2) enige samenhang gezien die volgens de rechtbank ertoe moet leiden dat het totaal van de opgelegde boetes moet worden gematigd. De rechtbank heeft aan de matiging van de boetes, anders dan de minister kennelijk meent, niet ten grondslag gelegd dat de drie feiten niet afzonderlijk beboetbaar zijn. De rechtbank heeft immers in rechtsoverweging 5.3 van de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de minister bevoegd was aan [naam 1] boetes op te leggen ter zake van de op 20 juni 2015 geconstateerde feiten en dat de minister in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Voorts heeft de rechtbank de minister expliciet gevolgd in zijn betoog dat een boete voor inadequate gebouwelijke voorzieningen mogelijk is zonder dat sprake is van daadwerkelijke verontreiniging door ongedierte. Dat de drie geconstateerde overtredingen niet afzonderlijk zouden kunnen worden beboet volgt naar het oordeel van het College evenmin uit de overweging van de aangevallen uitspraak waarin de rechtbank de boete die voor overtreding 3 is opgelegd op nihil heeft gesteld. Zoals het College heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 22 juni 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:215) is een boete van € 0,- weliswaar geen bestuurlijke boete in de zin van artikel 5:40 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), doch het College begrijpt de aangevallen uitspraak, gelet op rechtsoverweging 7, aldus, dat de rechtbank slechts het totaal aan opgelegde boetes van € 3.150,- heeft willen matigen met een bedrag van € 525,-.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van (enige) samenhang tussen overtreding 3 en overtredingen 1 en 2. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat in de bijkeuken op diverse plaatsen gaten in de gipswanden zaten en dat er door deze en andere gaten verbindingen waren met de (kruip)ruimte onder het gebouw waarlangs muizen eenvoudig het pand binnen konden komen. Voorts blijkt uit het rapport van bevindingen dat in de buitenmuur van de keuken een schuifraam aanwezig was waarbij in de rail onder het raam een opening zat van circa twee centimeter waardoor muizen makkelijk toegang tot de keuken konden krijgen. Hiermee is naar het oordeel van het College voldoende aannemelijk dat het nalaten van [naam 1] de gaten in de gipswanden en de buitenmuren af te dichten (overtreding 3) tot gevolg heeft gehad dat de bedrijfsruimten zijn vervuild met uitwerpselen van muizen (overtreding 1 en 2). Het betoog van de minister ter zitting dat er geheel geen samenhang bestaat tussen overtreding 3 en overtredingen 1 en 2 kan het College dan ook niet volgen.

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 augustus 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:285) kan samenhang tussen de beboetbare overtredingen met het oog op de evenredigheid een matigingsgrond opleveren. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in dit geval, gelet op de (beperkte) samenhang tussen de overtredingen, uit oogpunt van evenredigheid terecht aanleiding gezien het totaal van de opgelegde boetes te matigen. De omstandigheid dat de vervuiling van de bedrijfsruimten (overtreding 1) en de vervuiling van artikelen, apparatuur en uitrustingstukken (overtreding 2) niet enkel door muizen is veroorzaakt, maakt dat niet anders. De rechtbank heeft in dat verband terecht in aanmerking genomen dat overtredingen 1 en 2 voor een belangrijk deel verontreinigingen met muizenkeutels betroffen. De rechtbank heeft het totaal van de opgelegde boetes gematigd tot een bedrag van € 2.625,-. Het College ziet geen aanleiding voor een andere matiging van de opgelegde boetes.

6. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van de minister een griffierecht van € 501,- geheven.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. A. El Markai