CRvB, 23-01-2013, nr. 11/5405 ZW

[werknemer] (werknemer) ontvangt sinds 28 september 1997 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Daarnaast werkt hij als buschauffeur. Van 1 januari 2001 tot 1 januari 2007 was werknemer in dienst van [S.], dat destijds een concessie had voor het verlenen van openbaar vervoer. Per 1 januari 2007 is die concessie overgegaan op [C.] en is werknemer in dienst gekomen van appellante, wier aandelen volledig in handen zijn van [C.]. Appellante houdt zich bezig met het detacheren van haar personeel bij [C.].

Op 24 augustus 2009 heeft werknemer zich ziek gemeld. Appellante heeft ter zake een ziekteaangifte gedaan.

Bij besluit van 19 mei 2010 heeft het Uwv geweigerd werknemer een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) te verstrekken, omdat appellante verplicht was het loon van werknemer tijdens ziekte door te betalen. Bij besluit van 20 oktober 2010 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen het besluit van 19 mei 2010 ongegrond verklaard. Het Uwv heeft het beroep van appellante op artikel 29b van de ZW - de zogenoemde no riskpolis - niet gehonoreerd, omdat per 1 januari 2007 geen sprake was van een nieuwe dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b van de ZW en de vijfjaarstermijn van artikel 29b van de ZW, uitgaande van de datum waarop werknemer bij [S.] in dienst was getreden, al was verstreken.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe, na een analyse van de relevante feiten en toepasselijke bepalingen, overwogen dat per 1 januari 2007 geen sprake was van een nieuwe dienstbetrekking in de zin van artikel 29b van de ZW. Ten aanzien van het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel heeft de rechtbank overwogen dat dit niet zo ver strekt dat het Uwv gehouden is een eerder gemaakte fout te herhalen.

Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat wel sprake was van een nieuwe dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b van de ZW. Zij heeft daartoe gewezen op de gang van zaken rond de overgang van een concessie. Met name heeft zij erop gewezen dat in de “tenderfase” van een concessie niets bekend is over het bestaande personeelsbestand en een gegadigde voor het concessiehouderschap dus ook geen rekening kan houden met de eventuele aanwezigheid van arbeidsgehandicapten. De concessiehouder wordt op het moment waarop hij de concessie verkrijgt geconfronteerd met een voldongen feit. In de visie van appellante is per 1 januari 2007 een geheel nieuwe situatie ontstaan en dient artikel 29b van de ZW onverkort te worden toegepast in die zin dat op 1 januari 2007 een nieuwe vijfjaarstermijn is gaan lopen.

De Raad stelt vast dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of per 1 januari 2007 sprake is van een nieuwe dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b van de ZW.

Zoals de Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 4 maart 2009, LJN BH 4910, komt uit de wetsgeschiedenis naar voren dat artikel 29b van de ZW tot doel heeft de herintreding in het arbeidsproces te bevorderen van arbeidsgehandicapten, die door hun arbeidshandicap buiten het arbeidsproces zijn geraakt. Het artikel beoogt werkgevers over te halen deze arbeidsgehandicapten in dienst te nemen door het ziekengeld over de eerste vijf jaar te garanderen. Tegen deze achtergrond bezien dient sprake te zijn van een nieuwe dienstbetrekking bij een nieuwe werkgever, of een nieuwe dienstbetrekking bij de oude werkgever, met dien verstande dat geen sprake mag zijn van een functiewisseling binnen een bestaande dienstbetrekking.

Duidelijk is - partijen verschillen hierover ook niet van mening - dat werknemer per 1 januari 2007 een nieuwe werkgever heeft gekregen, namelijk appellante. Een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek is, gelet op het feit dat appellante geen bedrijfsmiddelen, bijvoorbeeld bussen, van de oude concessiehouder heeft overgenomen niet aan de orde.

In een brief van 11 december 2006 aan werknemer heeft [C.], onder verwijzing naar de Wet Personenvervoer 2000, de situatie van werknemer zo omschreven dat hij per 1 januari 2007 van rechtswege overgaat naar [C.] - meer specifiek naar appellante - met inbegrip van de collectieve arbeidsovereenkomst en de bedrijfsregelingen en met uitzondering van de individuele arbeidsvoorwaarden die daaraan niet te ontlenen zijn. De huidige pensioenregeling blijft van toepassing en de standplaats wijzigt niet. Het is niet nodig dat werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat en ondertekent, aldus de brief.

Hetgeen [C.] in de brief van 11 december 2006 heeft gesteld is in overeenstemming met de relevante bepalingen van de Wet Personenvervoer 2000, meer in het bijzonder met de artikelen 37 en 38 van die wet.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan niet worden gesproken van een nieuwe dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b van de ZW. Het gaat hier niet om een werkgever die overgehaald moet worden om een herintredende arbeidsgehandicapte werknemer in dienst te nemen, maar om een werkgever die bij het overnemen van een concessie een bij deze concessie behorend personeelsbestand overgedragen krijgt waarbinnen hij geen keuze kan maken; ook eventuele arbeidsgehandicapte werknemers komen automatisch mee. Dat een gegadigde voor het concessiehouderschap in de door appellante bedoelde “tenderfase” geen inzicht heeft in de (exacte) samenstelling van het personeelbestand is inherent aan de overgang van een concessie als voren bedoeld. Hierin kan geen grond gevonden worden voor een uitleg van artikel 29b van de ZW in de door appellante bepleite zin.

De overwegingen in 4.1 tot en met 4.6 leiden tot de conclusie dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.