HR, 24-06-2011, nr. 09/05115

HR nr. 09/05115

Rolnr. Hof 08/00311

Rolnr. Rb 07/05066

Derde Kamer (A)

Verliesbeschikking vennootschapsbelasting 2005

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 7 juli 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Overzicht

1.1. X BV (de belanghebbende) bestrijdt de bestempeling van het door haar in 2005 geleden verlies als slechts beperkt verrekenbaar houdsterverlies in de zin van art. 20(4) Wet op vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Zij voert daartoe onder meer aan dat niet voldaan wordt aan het werkzaamheidscriterium en dat de Nederlandse wetgeving in strijd is met het EU-recht omdat feitelijk slechts belastingplichtigen met buitenlandse deelnemingen worden getroffen nu belastingplichtigen met binnenlandse deelnemingen aan art. 20(4) Wet Vpb kunnen ontsnappen door een fiscale eenheid te vormen.

1.2. Ik concludeer dat de belanghebbende vergeefs 's Hofs toepassing van het werkzaamheidscriterium bestrijdt en dat het EU-recht niet geschonden is omdat art. 20(4) Wet Vpb op zichzelf geheel neutraal is en het ontbreken van een grensoverschrijdende fiscale eenheid evenmin problematisch is omdat (i) uit de arresten Marks & Spencer II, Oy AA en X. Holding van het HvJ EU blijkt dat de noodzaak tot waarborging van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid rechtvaardigt dat positieve of negatieve grondslagbewegingen tussen gelieerde vennootschappen beperkt worden tot één jurisdictie en dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet hoeft te worden toegestaan, en (ii) bezien vanuit doel en strekking van de fiscale eenheid (consolidatie van objectieve belastingplicht) een niet subjectief belastingplichtige niet vergelijkbaar is met een subjectief én objectief belastingplichtige en dat het verschil in voegbaarheid tussen belastingplichtigen en niet-belastingplichtigen geheel verklaard wordt door dat objectieve verschil in onderworpenheid.

2. Feiten, procesverloop en geschil in feitelijke instanties

2.1. De belanghebbende heeft tot doel "het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen van welke aard ook, waaronder met name begrepen reisburo's, een en ander in de ruimste zin." Haar aandelen worden gehouden door de Antilliaanse A NV, gevestigd op Curaçao; haar bestuurders zijn het als trustkantoor fungerende B BV, gevestigd te Q, en twee in Zwitserland wonende natuurlijke personen. De belanghebbende heeft in 2005 geen werknemers in dienst.

2.2. Zowel begin 2005 als eind 2005 hield de belanghebbende (nagenoeg) 100%-deelnemingen in Frankrijk, Zwitserland, Italië en Spanje. De belanghebbende heeft in 2005 twee leningen aan haar aandeelhoudster verstrekt ten bedrage van € 370.000 respectievelijk € 116.000.

2.3. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met de oplegging van de aanslag vennootschapsbelasting 2005: (i) het verlies 2005 bij beschikking ex art. 20b(1) en (5) Wet Vpb vastgesteld op € 17.017, en dat verlies - in afwijking van de aangifte - aangemerkt als slechts beperkt verrekenbaar houdsterverlies in de zin van art. 20(4) Wet Vpb, en (ii) het in art. 20(4)b Wet Vpb bedoelde saldo gelieerde vorderingen en schulden eind 2005 vastgesteld op € 470.922. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen beide beschikkingen bij in één geschrift vervatte uitspraken afgewezen.

2.4. De Rechtbank 's-Gravenhage(1) (de Rechtbank) heeft het beroep tegen die uitspraak ongegrond verklaard. Zij oordeelde dat de verliesverrekeningsbeperking van art. 20(4) Wet Vpb terecht is toegepast.

2.5. Het Hof Den Haag(2) (het Hof) heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, daartoe overwegende:

"De wettelijke regeling

7.1. De berekening van de belastbare winst van belanghebbende over het jaar 2005 leidt tot een negatief bedrag dat ingevolge artikel 20, lid 1, van de Wet door de Inspecteur is aangemerkt als een verlies. Ingevolge artikel 20, lid 2, van de Wet is dit verlies verrekenbaar met de belastbare winsten van de drie voorafgaande jaren en volgende jaren mits dit is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

7.2. Artikel 20, lid 4, van de Wet bepaalt dat indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, het verlies slechts beperkt verrekenbaar is met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen.

De toets van de feitelijke werkzaamheid

7.3. De hiervoor onder 3.5(3) weergegeven door belanghebbende gemaakte kosten betreffen in Nederland gemaakte kosten ter zake van werkzaamheden van het trustkantoor B, werkzaamheden van de belastingadviseur, betalingen aan de kamer van koophandel en bankkosten. De daarmee samenhangende (grotendeels door derden) verrichte werkzaamheden zijn volledig dienstbaar aan het totale activiteitenpakket van belanghebbende, bestaande uit het houden van deelnemingen in het buitenland en het verstrekken van twee geldleningen aan de aandeelhoudster. De werkzaamheden gemoeid met het instandhouden van de vennootschap vormen geen afzonderlijke, zelfstandige werkzaamheid die in de beoordeling dient te worden betrokken voor het antwoord op de vraag of de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20, lid 4, van de Wet toepassing is.

Is de regeling beperkt tot de zuivere houdstermaatschappij?

7.4. Ter rechtvaardiging van de regeling verliesverrekeningsbeperking is bij de totstandkoming opgemerkt:

"Vennootschappen die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen, hebben weinig belastbare winst. De voordelen uit de deelnemingen zijn immers vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling.

Als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG [bedoeld is het Bosal-arrest, HvJ EG 18 september 2003, C-168/01, 2003/344; Hof] kunnen de kosten die verband houden met deelnemingen voortaan wel volledig worden aftgetrokken. Dit geldt ook voor jaren waarover de aanslag nog niet definitief is vastgesteld. Voor deze jaren zal de aftrek van deze kosten voor houdstermaatschappijen daarom in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door houdstermaatschappijen beperkt."

(NvW, Kamerstukken II, 2003/04, 29210, nr. 8, blz. 12)

"de werking van de maatregel kan worden ontkracht door binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving aan te brengen van het houden van deelneming naar concernfinanciering. Men zou elders binnen het concern in Nederland uitstaande leningen kunnen onderbrengen in de houdstermaatschappij die verliezen op de lat heeft staan. De rente-inkomsten zouden dan kunnen worden verrekend met deze verliezen."

(NvW, Kamerstukken II, 2003/04, 29210, nr. 8, blz. 13.)

"De verliesmaatregel is ook van toepassing op financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden."

(NvV Kamerstukken I, 2003/4, 29210, blz. 22.)

7.5. Naar 's-Hofs oordeel is [de] verrekeningsbeperkingregeling, gelet op de hiervoor weergegeven rechtvaardiging van de regeling, van toepassing, zowel in het geval het een (vrijwel) zuivere houdstermaatschappij als in het geval het een (vrijwel) zuivere financieringsmaatschappij betreft. Het is de kennelijke bedoeling van de wetgever geweest ieder van beide activiteiten - zowel het houden van deelnemingen als het verstrekken van financiering - op zich als kwalificerende werkzaamheid worden gezien.

De vrijheid van vestiging

7.6. Het door belanghebbende aangegeven belastbare verlies [vloeit] voort uit de door belanghebbende gemaakte instandhoudingskosten in Nederland. Wanneer belanghebbende binnenlandse deelnemingen had gehad was dat niet anders geweest. In laatstbedoeld geval zou het verlies evenzeer beperkt aftrekbaar zijn geweest op grond van het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet.

7.7. Het nadeel dat de verliesverrekeningsbeperking veroorzaakt, noch de kans dat of de mate waarin het nadeel zich voordoet, is afhankelijk van de plaats van vestiging van de deelnemingen waaraan de kosten zouden kunnen worden toegerekend. Derhalve zal de omstandigheid dat de verliesverrekening beperkt wordt, geen ontmoedigende factor vormen voor de beslissing om een deelneming te vestigen of aan te houden in een andere EG-lidstaat dan Nederland. Derhalve is geen sprake is van strijd met de vrijheid van vestiging.

Gelijke behandeling?

7.8. Belanghebbende stelt dat zij in vergelijking met een houdstermaatschappij met binnenlandse deelnemingen (onevenredig) ongelijk wordt behandeld, omdat een houdstermaatschappij samen met haar binnenlandse deelnemingen een fiscale eenheid kan aangaan, waardoor verliezen van de houdstermaatschappij kunnen worden verrekend met winsten van dochtermaatschappij(en), terwijl voor een houdstermaatschappij met buitenlandse deelnemingen die mogelijkheid niet bestaat. Die ongelijkheid vindt echter (...) niet zijn grond in de regeling inzake de verliesverrekeningsbeperking maar in de regeling inzake de fiscale eenheid. Voor de werking van de regeling inzake de verliesverrekeningsbeperking is niet relevant of de houdstermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid noch of zij binnenlandse of buitenlandse deelnemingen heeft. De situaties die belanghebbende met elkaar vergelijkt zijn derhalve geen gelijke gevallen.

[Het] Hof van Justitie van de EG heeft in het arrest van 27 november 2008, C-418/07 (Papillon), PB C-19, 2009, NJ 2009, 135, LJN: BG7357, geoordeeld dat sprake is van een niet gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging in het geval een regeling voor belastingheffing naar groepsinkomen een binnenlandse moedermaatschappij uitsluit van die regeling indien deze een belang houdt in een kleindochter via een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. Het beroep van belanghebbende op dat arrest faalt omdat in het onderhavige geval een regeling als in dat arrest vermeld, niet aan de orde is.

7.9. In het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 15 mei 2008, C-414/06 (Lidl) PB C-171, 2008, LJN: BD2889, BNB 2009/85, is overwogen dat de vrijheid van vestiging zich niet ertegen verzet dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap de verliezen van een haar toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat niet van haar belastinggrondslag kan aftrekken, voor zover de inkomsten van deze inrichting krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting worden belast in laatstbedoelde lidstaat, waar de betrokken verliezen kunnen worden verrekend in het kader van de belastingheffing over de inkomsten van die vaste inrichting in toekomstige belastingjaren. Dit arrest verzet zich naar het oordeel van het Hof niet tegen de onderhavige verrekeningsbeperking."

2.6. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3. Het geschil in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Minister van Financiën heeft bij verweer geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. De belanghebbende heeft de Minister van repliek gediend. De Minister heeft medegedeeld niet te zullen dupliceren.

3.2. De belanghebbende formuleert vier klachten, die ik als volgt samenvat:(4)

(i) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 7.3) dat de werkzaamheden van derden tot instandhouding van de belanghebbende geen afzonderlijke categorie werkzaamheden vormen naast de houdster- en financieringsbezigheden. De werkzaamhedentoets moet uitgevoerd worden op basis van gemaakte kosten. De belanghebbende is alsdan geen houdstervennootschap in de zin van art. 20(4) Wet Vpb.

(ii) het Hof heeft, gelet op de wettekst ("of") ten onrechte geoordeeld (r.o. 7.5) dat art. 20(4) Wet Vpb ook gevallen bestrijkt waarin het houden van deelnemingen "en" het financieren van verbonden lichamen zich tegelijk voordoen;

(iii) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 7.7) dat zich geen strijd voordoet met de vestigingsvrijheid ex. art. 49 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU; voorheen art. 43 EG-Verdrag); de houdsterverliesverrekeningsbeperking is ingevoerd om het arrest van het HvJ EU in de zaak C-168/01 (Bosal Holding)(5) te frustreren en treft bovendien feitelijk slechts belastingplichtigen met een buitenlandse deelneming (indirecte discriminatie);

(iv) er is sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in art. 2(3) Besluit proceskosten bestuursrecht die vergoeding van de werkelijke proceskosten rechtvaardigt omdat de Minister, gelet op de uitlatingen van de Staatssecretaris in de zogenoemde Sinterklaasbrief,(6) kennelijk tegen beter weten in procedeert.

3.3. De Staatssecretaris heeft de klachten bij verweer bestreden, onder meer stellende dat anders dan in de zaak Bosal, de litigieuze Nederlandse regeling (art. 20(4) Wet Vpb) geen indirect onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen. Het Hof heeft zijns inziens terecht geoordeeld (r.o. 7.8) dat het enkele gegeven dat de belanghebbende met in Nederland gevestigde vennootschappen een fiscale eenheid zou kunnen vormen, niet leidt tot een ander oordeel nu die ongelijke behandeling niet zijn grond in art. 20(4) Wet Vpb vindt maar in de regeling inzake de fiscale eenheid, die door het HvJ EU niet in strijd met het EU-recht is geacht in zaak C-337/08 (X Holding).(7)

3.4. Bij repliek herhaalt en verduidelijkt de belanghebbende haar klachten. Over de gestelde strijd met het EU-recht schrijft zij:(8)

"De uitspraak van het Hof van Justitie EU [X Holding; PJW] houdt kort gezegd in dat de ongelijke behandeling die het regime van de fiscale eenheid kent, gerechtvaardigd is gelet op de onwenselijke consequenties die het door belanghebbende geclaimde toepassingsbereik van het fiscale-eenheidregime in dat geval zou hebben. Het gaat dus om een afweging van belangen via een benadering die inmiddels als zeer vertrouwd mag gelden. Die afweging ziet uiteraard slechts op het toepassingsbereik van artikel 15 Wet Vpb 1969. De ongelijke behandeling (...), waarmee de toepassing van artikel 20, lid 4 Wet Vpb 1969 gepaard gaat, zal dus volgens dezelfde benadering beoordeeld dienen te worden voor de vraag of er rechtvaardigingsgronden zijn voor een beperking van het toepassingsbereik maar dan voor dit artikel.

Dat artikel 15 Wet Vpb 1969 voor haar eigen beperkte toepassingsbereik het groene licht heeft gekregen, wil niet zeggen dat de ongelijke behandeling die dit regime bij de toepassing van artikel 20, lid 4 Wet Vpb 1969 veroorzaakt daarom acceptabel zou moeten zijn. De vraag blijft dus of er een rechtvaardiging bestaat voor een ongelijke behandeling bij de toepassing van dit laatste artikel. Wij zien hiertoe geen rechtvaardiging en volstaan hier verder met de opmerking dat de rechtvaardigingsgronden in de eerder genoemde uitspraak van het Hof van Justitie EU hier geen opgeld doen."

4. Tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de houdsterverliesregeling

4.1. De houdsterverliesregeling is opgenomen in art. 20(4) t/m (6) Wet Vpb en luidt (en luidde ook in 2005) als volgt:

"4. Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van het tweede lid het verlies van dat jaar slechts verrekenbaar met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin:

a. de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, en

b. de boekwaarde van de vorderingen op met de belastingplichtige verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar niet uitgaat boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.

5. De in het vierde lid, onderdeel b, opgenomen voorwaarde blijft buiten toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de wijziging van het in dat onderdeel bedoelde saldo niet in overwegende mate is gericht op verruiming van verliesverrekening.

6. De feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige, bedoeld in het vierde lid, wordt in ieder geval geacht niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend te bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen indien ten minste 25 werknemers, berekend op basis van volledige werktijd, andere dan de genoemde werkzaamheden uitoefenen."

4.2. Deze bepaling werd als volgt toegelicht:(9)

"I. Algemeen

In deze nota van wijziging zijn aanpassingen van het wetsvoorstel opgenomen met betrekking tot de afschaffing van de aftrekbeperking voor deelnemingskosten in de vennootschapsbelasting en het tegengaan van bepaalde daaraan verbonden ongewenste neveneffecten.

1. Inleiding

In een recent arrest(10) heeft het Hof van Justitie van de EG een onderdeel van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 strijdig verklaard met het Europese recht. Het betreft een onderdeel van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, waarin is bepaald dat alleen kosten die verband houden met deelnemingen en middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst aftrekbaar zijn. Kosten van buitenlandse deelnemingen zijn derhalve in de meeste gevallen niet aftrekbaar. Het Hof heeft geoordeeld dat deze bepaling belemmerend werkt voor de vrijheid van vestiging. Om de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op dit punt weer in overeenstemming te brengen met het Europese recht is een wetswijziging nodig.

In dit voorstel wordt voorgesteld de door het Hof als belemmerend aangemerkte bepaling te laten vervallen. Dit betekent dat naast de huidige aftrek van kosten van binnenlandse deelnemingen voortaan ook de kosten van buitenlandse deelnemingen volledig in aftrek worden toegelaten. Daarnaast wordt in dit voorstel een tweetal maatregelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorgesteld die ongewenste neveneffecten van de volledige aftrekbaarheid van deelnemingskosten tegengaan en tevens een gedeeltelijke dekking opleveren voor de budgettaire derving die ontstaat als gevolg van het aftrekbaar worden van alle deelnemingskosten. Het betreft een zogenoemde thin capitalisation maatregel en een maatregel die de verliesverrekening van houdstermaatschappijen beperkt.

2. Achtergrond

In artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is de deelnemingsvrijstelling opgenomen. (...)

De vrijstelling heeft in grensoverschrijdende situaties betrekking op het saldo van de buiten de Nederlandse jurisdictie ontstane baten en de daaraan toerekenbare lasten. De kosten die betrekking hebben op een buitenlandse deelneming (financieringskosten, beheerskosten en aandeelhouderskosten) en die niet kunnen worden toegerekend aan in Nederland belastbare winst, zijn dus niet aftrekbaar. Kosten in verband met een binnenlandse deelneming zijn wel aftrekbaar.

De principiële gedachte achter de niet-aftrekbaarheid van de kosten van buitenlandse deelnemingen is dat er geen reden is om kosten die worden gemaakt ten behoeve van opbrengsten die in Nederland vrijgesteld zijn van belastingheffing, in aftrek toe te laten. Daarnaast speelt de vrees voor winstdrainage. Zonder aftrekbeperking bestaat het risico dat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van buitenlandse dochtermaatschappijen ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. De rente komt dan ten laste van de Nederlandse (productie-) winst, terwijl de dividenden vrij kunnen doorstromen naar een buitenlandse moeder.

(...)

3. Gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG en oplossingsrichtingen

(...)

De uitspraak van het Hof heeft aanzienlijke budgettaire gevolgen. Er is sprake van een incidentele derving van € 1,6 miljard. Deze incidentele derving heeft betrekking op aanslagen over jaren die nog niet geregeld zijn of waartegen door belastingplichtigen bezwaar is gemaakt. Daarnaast is sprake van een structurele derving van € 0,5 miljard.

(...)

Daarom is in dit voorstel een andere oplossingsrichting(11) uitgewerkt. Over deze oplossingsrichting heeft overleg plaatsgevonden met het georganiseerde bedrijfsleven. Zij houdt in dat enerzijds deelnemingskosten volledig in aftrek worden toegelaten en anderzijds maatregelen in de sfeer van de vennootschapsbelasting worden voorgesteld die de ongewenste gedragseffecten van het afschaffen van de niet-aftrekbaarheid van deelnemingskosten moeten tegengaan en die tevens een budgettaire opbrengst genereren. Deze oplossingsrichting bestaat uit een drietal onderdelen.

Ten eerste wordt een wijziging aangebracht in de deelnemingsvrijstelling, die inhoudt dat kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen voortaan aftrekbaar zijn. Hiermee wordt de door het Europese Hof geconstateerde belemmering weggenomen. Deze wijziging heeft een aanzienlijke budgettaire derving tot gevolg.

Ten tweede wordt voorgesteld een zogenoemde thin-capitalisation maatregel in te voeren. Dit is een regeling op grond waarvan rente niet in aftrek wordt toegelaten indien een bepaalde ratio van vreemd vermogen/eigen vermogen wordt overschreden. Deze maatregel gaat tegen dat de grondslag van de vennootschapsbelasting wordt verschoven of wordt uitgehold als gevolg van het onevenredig financieren met vreemd vermogen en levert extra belastingopbrengst op.

De derde maatregel die wordt voorgesteld is een beperking van de mogelijkheden voor verliesverrekening door houdstermaatschappijen. Ook deze maatregel levert extra belastingopbrengst op.

(...)

6. Beperking verliesverrekening houdstermaatschappijen

Van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG hebben met name belastingplichtigen profijt die in verband met buitenlandse deelnemingen kosten maken die thans niet in aftrek kunnen worden gebracht. Dit zijn veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen.

Vennootschappen die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen, hebben weinig belastbare winst. De voordelen uit de deelnemingen zijn immers vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG kunnen de kosten die verband houden met deelnemingen voortaan wel volledig worden aftgetrokken. Dit geldt ook voor jaren waarover de aanslag nog niet definitief is vastgesteld. Voor deze jaren zal de aftrek van deze kosten voor houdstermaatschappijen daarom in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door houdstermaatschappijen beperkt.

De maatregel houdt in dat verliezen die worden geleden in een jaar waarin de belastingplichtige kwalificeert als houdstermaatschappij, uitsluitend mogen worden verrekend met winsten die betrekking hebben op jaren waarin de belastingplichtige ook als zodanig kwalificeert. Als een belastingplichtige als gevolg van "bijmenging" van activiteiten zijn status van houdstermaatschappij verliest, kunnen de compensabele verliezen die op dat moment bestaan, derhalve niet worden verrekend met winsten die worden behaald in een jaar dat de belastingplichtige niet kwalificeert als houdstermaatschappij. Onder een houdstermaatschappij wordt in dit verband verstaan een maatschappij waarvan de werkzaamheden het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Van een houdstermaatschappij is in ieder geval geen sprake als ten minste 25 werknemers (op basis van een volledige werktijd) werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of financieren van verbonden lichamen. Verliezen die stammen uit een "houdsterjaar" en die in enig jaar niet kunnen worden verrekend als gevolg van een statuswijziging, gaan overigens niet definitief verloren. Deze kunnen alsnog worden verrekend in jaren dat de belastingplichtige opnieuw als houdstermaatschappij kan worden aangemerkt.

Voor het kunnen verrekenen van een houdsterverlies geldt als extra voorwaarde dat in het jaar waarin het verlies wordt verrekend het saldo van de boekwaarde van de gelieerde vorderingen en schulden niet groter is dan in het jaar waarin het verlies is ontstaan. Hierdoor wordt voorkomen dat de werking van de maatregel kan worden ontkracht door binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving aan te brengen van het houden van deelnemingen naar concernfinanciering. Men zou elders binnen het concern in Nederland uitstaande leningen kunnen onderbrengen in de houdstermaatschappij die verliezen op de lat heeft staan. De rente-inkomsten van deze leningen zouden dan kunnen worden verrekend met deze verliezen. Ook in dat geval is sprake van een ongewenste vorm van grondslaguitholling. Indien het saldo van de gelieerde vorderingen en schulden is toegenomen, voorziet de regeling nog in de mogelijkheid van tegenbewijs. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het bedoelde saldo niet is toegenomen met het oog op de verliesverrekening, vervalt de mogelijkheid van verliesverrekening niet.

De voorgestelde maatregel behoeft houdstermaatschappijen overigens niet te belemmeren om nieuwe activiteiten te ontplooien. Verliezen die na de "statuswijziging" worden geleden, zijn namelijk gewoon verrekenbaar met winsten die daarna worden gemaakt. De statuswijziging leidt slechts eenmalig tot het prijsgeven van de verrekening van de verliezen die op het moment van de statuswijziging op de lat staan.

(...)

II. Artikelsgewijs

(...)

Onderdeel II, eerste lid, onderdeel Ca (artikel 20 Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

De voorgestelde aanpassing van artikel 20 strekt ertoe dat verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen niet onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaamheden. Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaamheden wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen.

In de eerste volzin van het vierde lid is bepaald dat verliezen uit jaren waarin (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht, slechts verrekend kunnen worden met winsten van jaren waarin aan twee voorwaarden is voldaan.

De eerste voorwaarde is opgenomen in onderdeel a van de eerste volzin: verrekening is slechts mogelijk met winsten van jaren waarin ook (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht.

De tweede voorwaarde is opgenomen in onderdeel b: in het jaar waarin het verlies wordt verrekend mag het saldo van de boekwaarde van gelieerde vorderingen en schulden niet groter zijn dan in het jaar waarin het verlies is ontstaan. Hierdoor wordt voorkomen dat de maatregel kan worden ontkracht door binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving aan te brengen van het houden van deelnemingen naar concernfinanciering.

(...)

Een houdsterverlies dat als gevolg van de maatregel niet verrekenbaar is met de winst van een bepaald jaar gaat overigens niet verloren, maar blijft beschikbaar voor verrekening met een later jaar waarin wel aan de voorwaarden voor verrekening wordt voldaan.

Bij de toetsing of de werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten is niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang maar spelen ook andere factoren een rol, zoals de samenstelling van de commerciële winst en van de activa en passiva van de commerciële balans. De weging van die factoren zal verschillen naar gelang het gaat om een meer arbeidsintensief (bijvoorbeeld een ICT-onderneming) dan wel een meer kapitaalsintensief bedrijf. Hierbij geldt als een algemene leidraad dat het gaat om de vaststelling of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij. In het zesde lid is bepaald dat daarvan in elk geval geen sprake is als ten minste 25 werknemers (op basis van een volledige werktijd) werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of de financiering van verbonden lichamen. Dat kunnen ook 50 werknemers zijn die zich de helft van hun werktijd met andere werkzaamheden bezighouden.

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat de directeur van een werkmaatschappij in dienst is bij een management-BV die tevens de aandelen van die werkmaatschappij houdt. In een dergelijke situatie geldt de directievoering niet als een houdsteractiviteit, zodat doorgaans geen sprake zal zijn van het vrijwel uitsluitend verrichten van houdsteractiviteiten.

De werkzaamhedentoets dient plaats te vinden op het niveau van de belastingplichtige; dit kan ook een fiscale eenheid zijn. Werkzaamheden van deelnemingen van de belastingplichtige die geen deel uitmaken van de fiscale eenheid, blijven buiten beschouwing. Bij verrekening van houdsterverliezen over het tijdstip van voeging en ontvoeging heen, vindt de werkzaamhedentoets plaats op het niveau van de gevoegde maatschappij, zoals ook het geval is bij de toepassing van artikel 20a. De artikelen 15ae en 15af zijn daartoe aangepast."

4.3. Het nader rapport aan de Koningin vermeldt onder meer:(12)

"Artikel 20a is gericht tegen handel in verliezen, terwijl de voorgestelde aanpassing van artikel 20 is gericht tegen ongewenst gebruik van verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen."

4.4. Tijdens de parlementaire behandeling is het volgende opgemerkt over de toets van de 'feitelijke werkzaamheid' van het lichaam:(13)

"Voor de invulling van het begrip houdstermaatschappij is niet zozeer van belang of de deelnemingen actief of passief worden gehouden, maar veeleer of naast het houden van deelnemingen nog andere activiteiten worden verricht. In het gegeven voorbeeld van de management-BV kan de directievoering worden aangemerkt als een afzonderlijke activiteit naast het houden van de aandelen."

4.5. Bij brief van 7 november 2003 antwoordde de Staatssecretaris als volgt op vragen van de vaste commissie voor Financiën:(14)

"14. Vraag: Op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie EG mag een nationale wetgever na een arrest van het Hof waarin een bepaalde wettelijke regeling onverenigbaar met het EG-Verdrag is verklaard, geen procedureregels invoeren waardoor de mogelijkheden tot het vorderen van terugbetaling van belastingen die ten onrechte krachtens die wettelijke regeling zijn geheven, specifiek worden bekort (zie bijvoorbeeld Weber's Wine World Handels-GmbH e.a. tegen Abgabenberufungskommission Wien, C-147/01, 2 oktober 2003). Op welke gronden is de staatssecretaris van mening dat de voorgestelde aanpassing van art. 20 Wet Vpb. niet in strijd komt met deze jurisprudentie? Antwoord: Vooropgesteld moet worden dat de houdstermaatregel zoals voorgesteld geen regel van procesrecht is, maar een maatregel behorende tot het materiële belastingrecht. Het arrest Weber's Wine World en de daarin genoemde jurisprudentie van het Hof hebben specifiek betrekking op regels van nationaal procesrecht. Het voorgestelde artikel 20 kan dus niet zonder meer worden getoetst aan deze jurisprudentie. Kenmerkend voor het nationale procesrecht is dat het in principe tot het nationale recht behoort dat nog niet door Europese regelgeving is geharmoniseerd, maar dat het Europese recht wel randvoorwaarden stelt aan dit nationale procesrecht. Deze randvoorwaarden zijn, zoals ook blijkt uit het arrest Weber's Wine World, dat regels van nationaal procesrecht die gelden voor vorderingen die zijn gebaseerd op Europees recht niet ongunstiger mogen zijn dan welke voor soortgelijke vorderingen gelden die op nationaal recht zijn gebaseerd; dat de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden gemaakt; en dat een lidstaat na een uitspraak van het Hof waarin een bepaalde wettelijke regeling onverenigbaar met het Verdrag is verklaard geen procedureregels mag invoeren waardoor de mogelijkheden tot het vorderen van terugbetaling van belastingen die ten onrechte krachtens die wettelijke regeling zijn geheven, specifiek worden bekort. Min of meer vergelijkbaar met het nationale procesrecht geldt ook voor het belastingrecht dat het grotendeels niet geharmoniseerd is en nog behoort tot het nationale recht, maar dat het niet in strijd mag zijn met het Europese recht. Er is echter nog geen jurisprudentie waaruit blijkt dat de jurisprudentie waarin eisen worden gesteld aan het nationale procesrecht ook één op één gelden voor het materiële belastingrecht. Wel kan natuurlijk gesteld worden dat de lidstaten verplicht zijn om uitvoering te geven aan arresten van het Hof. Voorzover het Hof, bij zijn toetsing van het materiële belastingrecht aan het Europese recht, zich daarbij zou kunnen laten inspireren door de jurisprudentie met betrekking tot het nationale procesrecht kan het volgende gesteld worden. In de eerste plaats bekort het onderhavige wetsvoorstel op geen enkele wijze de rechten van belastingbetalers die teveel belasting hebben betaald. Zoals reeds is aangekondigd worden alle bezwaarschriften zo spoedig mogelijk afgehandeld, om zo tot terugbetaling over te gaan. Artikel 20 heeft alleen gevolgen voor de mogelijkheid om verliezen, die eventueel door de uitspraak in Bosal nog vergroot zijn, te compenseren. Artikel 20 maakt echter geen onderscheid naar de oorzaak van het ontstaan van de verliezen, maar heeft betrekking op alle verliezen van holding maatschappijen. Niet gezegd kan worden dat artikel 20 aanspraken voortvloeiend uit het Bosal arrest specifiek bekort, of op enigerlei wijze een onderscheid maakt naar Europese of nationaalrechtelijke oorsprong van deze verliezen. Evenmin kan gezegd worden dat artikel 20 het onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om juist verliezen ontstaan door de Bosaluitspraak te compenseren. Zij blijven compensabel, alleen de categorie winsten waarmee zij kunnen worden gecompenseerd wordt beperkt tot winsten uit jaren waarin de holding alleen houdsteractiviteiten uitoefent."

4.6. Tijdens het wetgevingsoverleg is de relatie met het EU-recht aan de orde gesteld:(15)

"Staatssecretaris Wijn: (...) Ik kom dan op het Bosal-arrest zelf. De rechter heeft gezegd dat de kosten van buitenlandse deelnemingen ook aftrekbaar moeten zijn als je de kosten van binnenlandse deelnemingen wel aftrekbaar laat zijn. Toen kwamen wij voor de vraag te staan wat wij daaraan moesten doen. De deelnemingsvrijstelling is voor het Nederlandse bedrijfsleven, dat ook internationaal opereert, essentieel. Nederland is niet voor niets een land met een paar grote wereldwijde spelers. De deelnemingsvrijstelling heeft er altijd voor gezorgd dat die concerns met dochterondernemingen in het buitenland niet werden geconfronteerd met een dubbele belasting, namelijk belasting in Nederland en belasting in het land waar die dochter is gevestigd. Dat heeft Nederland bepaald geen windeieren gelegd, want daarmee is ons internationale bedrijfsleven zo tot ontwikkeling gekomen. Stel dat wij zouden zeggen: wij gaan voortaan niet de kosten van de buitenlandse deelnemingen binnen de thincap- en de houdstermaatschappijregeling aftrekbaar maken, maar wij gaan de kosten van binnenlandse deelnemingen niet meer aftrekbaar laten zijn. Dan hadden wij het vestigingsklimaat voor Nederlandse bedrijven fors aangetast. Wij moesten een van beide kanten op. Wij hebben ervoor gekozen om ook de kosten van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar te laten zijn. Wij zijn echter ook niet gekke Henkie door het mogelijk te maken dat men zichzelf vol met schulden pompt waarvan de kosten allemaal aftrekbaar zijn. (...) De houdstermaatschappijregeling strekt ertoe dat een houdstermaatschappij, als zij haar activiteiten verandert, verliezen uit het verleden die te maken hebben met houdsteractiviteiten en niet met reële activiteiten, niet kan wegstrepen tegen later ontplooide reële winstgevende activiteiten. Daarmee introduceren wij overigens wel een soort boxbenadering, want daarmee doen wij wel degelijk aan winstkwalificatie. (...)

(...)

Staatssecretaris Wijn: (...) De maatregel maakt (...) geen onderscheid naar de oorsprong van de verliezen en maakt het ook niet onmogelijk om verliezen te compenseren. Wel moeten de houdsterverliezen worden gecompenseerd met winsten door houdsteractiviteiten. Daarmee wordt de vrijheid van vestiging of van kapitaal niet tegengegaan in Europeesrechtelijke zin."

4.7. Ook in de Eerste Kamer zijn de EU-aspecten van de maatregel aan de orde gesteld:(16)

"Deze leden [van de fractie van het CDA] stellen dat in de toelichting is opgemerkt dat de houdstermaatregel veelal die houdstermaatschappijen zal treffen die buitenlandse deelnemingen hebben, en vragen zich af of dit niet de stelling bevestigt dat de houdstermaatregel in strijd is met de vrijheid van vestiging en het kapitaalverkeer. Opgemerkt is echter dat het veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen zijn die profijt hebben van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG (zie de toelichting bij de nota van wijziging, TK 2003-2004, 29 210, nr. 8, blz. 12 onder 6 eerste alinea). De houdstermaatregel daarentegen ziet op houdstermaatschappijen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Hierin is dus geen belemmering van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaal te zien.

Voorts voeren deze leden aan dat beperking van voorwaarts te verrekenen verliezen van houdstermaatschappijen van voor 1 januari 2004 materieel terugwerkende kracht impliceert. Die maatregel geldt ook voor de verliezen geleden door houdstermaatschappijen met uitsluitend binnenlandse deelnemingen. Deze leden menen dat in het laatste geval van oneigenlijk gebruik geen sprake kan zijn aangezien de aftrek van rente ter zake van binnenlandse deelnemingen op grond van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb ook in het verleden was geoorloofd. Zij vragen zich daarom af of sprake is van niet te rechtvaardigen overkill.

In dit verband moet worden vooropgesteld dat de onderhavige maatregel weliswaar wordt voorgesteld naar aanleiding van de zaak Bosal, maar niet als doel heeft om uitsluitend die belastingplichtigen te treffen die baat hebben bij deze uitspraak. De maatregel ziet zonder onderscheid op verliezen van alle houdster- en financieringsmaatschappijen. Indien de maatregel zou worden beperkt tot houdsters met buitenlandse deelnemingen, zou deze maatregel waarschijnlijk in strijd zijn met Europees recht. Voor het overige heeft de maatregel onmiddellijke werking, in overeenstemming met de hoofdregel welke geldt bij nieuwe regelgeving.

Dat wil zeggen dat zij ook van toepassing is op verliezen welke voor het tijdstip van inwerkingtreding zijn geleden.

De leden van de fractie van het CDA merken op dat de verliesbeperkingsmaatregel ook betrekking kan hebben op de verrekening van door een houdstermaatschappij geleden liquidatieverliezen. Zij menen echter dat de aftrek van deze verliezen los staat van de Bosalproblematiek, aangezien liquidatieverliezen onder de in de Wet Vpb 1969 opgenomen voorwaarden reeds aftrekbaar waren. Zij voegen hieraan toe dat de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen past binnen de ratio van de deelnemingsvrijstelling dat winsten maar ook verliezen slechts eenmaal in aanmerking genomen mogen worden. Zij vragen zich daarom af of beperking van de verrekening van liquidatieverliezen dan wel gerechtvaardigd is.

De houdstermaatregel heeft betrekking op alle verliezen van houdstermaatschappijen en niet alleen op verliezen die zijn ontstaan door het aftrekbaar worden van kosten als gevolg van het Bosal-arrest. De maatregel maakt de verrekening van liquidatieverliezen ook niet onmogelijk, maar beperkt alleen de verrekeningsmogelijkheden bij een verandering van activiteiten.

Daarnaast vragen deze leden of een verhoging van het saldo van de boekwaarde van de gelieerde vorderingen en schulden met het oog op de verrekening van een liquidatieverlies, geaccepteerd kan worden als tegenbewijs als bedoeld in het voorgestelde art. 20, vijfde lid, Wet Vpb.

Naar aanleiding hiervan kan worden opgemerkt dat er geen reden is om bij de verrekening van liquidatieverliezen de houdstermaatregel soepeler tot te passen dan bij de verrekening van normale verliezen.

Voorts vragen zij of de verliesbeperkingsmaatregel ook van toepassing is bij financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Indien het antwoord bevestigend luidt, vragen zij zich af wat daarvan de ratio is, aangezien dergelijke financieringsvennootschappen naar zij menen geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest.

De verliesmaatregel is ook van toepassing op financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Daaraan doet niet af dat zij geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest. Zoals hiervoor is aangegeven wordt deze maatregel weliswaar voorgesteld naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Bosal, maar is deze niet uitsluitend bedoeld voor die belastingplichtigen die baat hebben bij deze uitspraak."

5. "Feitelijke werkzaamheid" in art. 20(4) Wet Vpb (klacht (i))

5.1. Voor de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb moet worden vastgesteld of de belastingplichtige een houdster- of financieringsmaatschappij is. Dat is zij als haar feitelijke werkzaamheid gedurende het gehele of nagenoeg(17) het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met haar verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb (activiteitentoets).

5.2. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat bij de activiteitentoets niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang is, maar ook andere factoren, zoals de samenstelling van de commerciële winst en van de activa en passiva op de commerciële balans. De weging van die factoren zal verschillen naar gelang het gaat om een meer arbeidsintensief dan wel een meer kapitaalsintensief bedrijf. Als algemene leidraad geldt dat het gaat om de vraag of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- of financieringsmaatschappij (NvW, p. 23, zie de artikelsgewijze toelichting, geciteerd in onderdeel 4.2). Opgemerkt is dat het niet zozeer van belang is of de deelnemingen actief of passief worden gehouden, maar veeleer of naast het houden van deelnemingen nog andere activiteiten worden verricht. In het gegeven voorbeeld van de management-BV kan de directievoering worden aangemerkt als een afzonderlijke activiteit naast het houden van de aandelen (NV, p, 34, zie 4.4).

5.3. De belanghebbende meent dat zij überhaupt geen feitelijke werkzaamheid als bedoeld in art. 20(4)(a) Wet Vpb vertoont. Het litigieuze verlies wordt immers vrijwel geheel veroorzaakt door kosten van diensten van derden, zoals het trustkantoor, de belastingadviseur, de Kamer van Koophandel en de bank (zie het overzicht in voetnoot 3). De belanghebbende betoogt dat deze (kosten van) diensten moeten worden onderscheiden van de in art. 20(4) Wet Vpb genoemde houdster- en financieringsactiviteiten en dus niet leiden tot houdster- en financieringsverliezen in de zin van genoemd artikel. Het Hof heeft volgens haar ten onrechte geoordeeld (r.o. 7.3) dat de activiteiten van derden volledig dienstbaar zijn aan de houdster- en financieringsactiviteiten van de belanghebbende. Zij beroept zich in dit verband op uw arrest HR BNB 1974/2(18).

5.4. In HR BNB 1974/2 was de vraag aan de orde - in het kader van de toepassing van art. 13(7) (oud) Wet Vpb - of sprake was van beleggen of van ondernemen. De belanghebbende bezat drie pakketten aandelen, onder meer in Duitse vennootschappen van wie zij dividenden ontving. U overwoog onder meer:

"dat uit de hiervoor weergegeven beschouwingen van de Memorie van Toelichting moet worden opgemaakt, dat een zodanig aandelenpakket als belegging moet worden beschouwd, indien de belastingplichtige die de aandelen bezit, zelf geen bedrijf uitoefent, omdat alsdan geen sprake kan zijn van een verband tussen de bedrijfsuitoefening van het ene lichaam en van het andere, als bedoeld in de Memorie van Toelichting;

dat het Hof, nu vaststaat dat belanghebbende geen bedrijf uitoefent, derhalve terecht heeft aangenomen, dat de onderhavige aandelenpakketten een belegging in de zin van artikel 13, lid 7, der Wet vormen;"

Dit zegt mijns inziens niets over de vraag of management- en infrastructurele diensten van derden die dienen tot realisering van de (statutaire) activiteiten van een vennootschap al dan niet gelden als activiteiten van die vennootschap en al dan niet gelden als dienstbaar aan de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap.

5.5. Niet in geschil is dat de belanghebbende conform haar doel zowel houdster- als concernfinancieringsfuncties vervult (zie 2.1). Het feit dat voor het daarvoor benodigde management en de vennootschappelijke infrastructuur derden zijn ingeschakeld, verandert daaraan niets. Die derden vertegenwoordigen de belanghebbende slechts; zij handelen voor of namens en in opdracht van de belanghebbende en veranderen niets aan belanghebbendes feitelijke werkzaamheid.

5.6. Ik begrijp belanghebbendes beroepschrift aldus dat zij vervolgens betoogt dat de managementwerkzaamheden c.a. - los van de vraag of zij door de belanghebbende zelf of door derden worden uitgevoerd - niet kunnen worden aangemerkt als het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met haar verbonden lichamen. 's Hofs oordeel dienaangaande (r.o. 7.3) komt erop neer dat voor de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb deze maximaal indirecte en algemene kosten (instandhoudingskosten) geen separate externe 'feitelijke werkzaamheid' vertegenwoordigen, maar evenredig dienstbaar zijn aan alle externe feitelijke werkzaamheden van de belanghebbende, die onbestreden bestaan uit het houden van buitenlandse deelnemingen en verstrekking van geldleningen aan haar aandeelhoudster. Dat oordeel is juist. Het ligt geenszins voor de hand dat de wetgever, gegeven de ratio van de regeling, de instandhoudingsfuncties die elk vennootschappelijk bestaan oproept, als separate 'feitelijke werkzaamheid' van een houdstervennootschap zou hebben willen zien; integendeel,(19) dat zou de effectiviteit van de regeling ernstig kunnen ondergraven.

5.7. Klacht (i) faalt daarom mijns inziens.

6. "En/of" (klacht (ii))

6.1. De belanghebbende houdt deelnemingen én verstrekt geldleningen aan een verbonden lichaam. Zij betoogt dat, nu zij beide werkzaamheden vertoont ("en"), zij niet onder art. 20(4) Wet Vpb valt omdat het woord "of" in die bepaling meebrengt dat alleen vennootschappen bestreken worden die slechts één van beide werkzaamheden ontplooien ("het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen").

6.2. De Staatssecretaris brengt bij verweer onder de aandacht dat:(20)

"In de Aanwijzingen voor de regelgeving(21) is het volgende bepaald:

"Aanwijzing 63

Het gebruik van de uitdrukking "en/of" blijft achterwege.

Toelichting:

Indien in een opsomming van gevallen "of" wordt gebruikt, is daaronder mede begrepen de situatie dat meer dan een van de genoemde gevallen zich tegelijk voordoen. Dit laat uiteraard onverlet dat het woord "of" in opsommingen ook nog in de andere gebruikelijke betekenissen moet worden gebruikt."

Hieruit kan worden geconcludeerd dat het gebruik van het woordje "of" dus niet uitsluit dat het kan gaan om gevallen waarin beide situaties zich tegelijk voordoen, dus zowel het houden van deelnemingen als het financieren van verbonden lichamen."

6.3. De wetgever vermijdt de term "en/of," kennelijk omdat hij de toevoeging "en/" overbodig vindt, nu "of" zijns inziens reeds zowel de alternatieve als de cumulatieve optie omsluit. De ratio van de regeling zoals deze blijkt uit de boven geciteerde parlementaire toelichting, maakt voorts duidelijk dat de bepaling niet aan haar doel zou kunnen beantwoorden als "of" slechts de alternatieve optie zou aanduiden. Het ligt niet voor de hand een wettelijke bepaling aldus te interpreteren dat zij niet aan haar doel kan beantwoorden.

6.4. Ook klacht (ii) faalt mijns inziens.

7. Strijd met de EU-vestigingsvrijheid (klacht (iii))?

7.1. De belanghebbende betoogt dat, hoewel art. 20(4) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid lijkt, die bepaling strijdt met art. 49 VWEU omdat (i) de maatregel gericht is op het frustreren van het Bosal-arrest van het HvJ EU en (ii) de maatregel vooral houdsters van buitenlandse deelnemingen treft omdat zij - anders dan houdsters van binnenlands deelnemingen - ingevolge art. 15(3)c Wet Vpb geen fiscale eenheid kunnen aangaan met hun dochters om toepassing van de maatregel te voorkomen.(22)

7.2. De houdsterverliesregeling is met de thincap-regeling (art. 10d Wet Vpb) met ingang van 2004 ingevoerd als flankerende maatregel bij de afschaffing van de beperking van aftrek van deelnemingskosten tot kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. De afschaffing van die aftrekbeperking (art. 13(1) Wet Vpb (oud)) was noodzakelijk geworden door het - mogelijk inmiddels achterhaalde(23) - arrest van het HvJ EU in de zaak Bosal. Met de maatregelen werd beoogd de budgettaire gevolgen van dat arrest te beperken en ongewenste gedragseffecten tegen te gaan (NvW p. 6, onder 3, geciteerd in onderdeel 4.2 hierboven, en NR, p. 8, zie onderdeel 4.3 hierboven). De litigieuze regeling ziet ook op houdsterverliezen van vóór 1 januari 2004.(24) Zij komt erop neer dat houdster- en financieringsverliezen verticaal slechts kunnen worden verrekend met houdster- en financieringswinsten. De wetgever vreesde dat het volledig aftrekbaar worden van kosten in verband met (vrijgestelde) deelnemingen tot grote compensabele verliezen bij houdsters zou leiden en dat, om die te benutten, belaste activiteiten zouden worden "bijgemengd" (ingebracht) in de houdstervennootschap. Zouden dat activiteiten zijn waarvan de winst voordien in de Nederlandse heffingsgrondslag werd betrokken, dan zou dit tot grondslaguitholling leiden (NvW p. 12, onder 6, geciteerd in 4.2 hierboven).

7.3. Uit de parlementaire behandeling blijkt (zie 4.5 - 4.7 hierboven) dat de regering de maatregel ziet als een generieke maatregel die geen onderscheid maakt naar de oorsprong van de verliezen, die verrekening niet onmogelijk maakt (zij blijven - zij het beperkt - compensabel) en die ook belastingplichtigen treft die niet profiteren van het Bosal-gat: art. 20(4) Wet Vpb geldt ook voor financieringsmaatschappijen die geen deelnemingen houden en ook voor houdsterverliezen van houdsters die alleen binnenslands gevestigde deelnemingen houden. De maatregel werd "weliswaar voorgesteld naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Bosal, maar is niet uitsluitend bedoeld voor die belastingplichtigen die baat hebben bij deze uitspraak" (zie het slot van het citaat in 4.7 hierboven).

7.4. In de literatuur(25) wordt betoogd dat de ratio van de regeling onvoldoende aansluit op de wettekst, gegeven dat de maatregel mede is ingegeven om grondslaguitholling te voorkomen (NvW p. 12, onder 6; zie 4.2 en 7.2 hierboven). Zo betogen Maatoug & Boer(26) dat - gelet op de ratio - in de wettekst de voorwaarde had moeten worden opgenomen "dat het dient te gaan om activiteiten die voordien in Nederland tot de belastbare winst behoorden", omdat grondslaguitholling zich slechts kan voordoen als het gaat om winsten uit activiteiten die voordien reeds in Nederland plaatsvonden. Nieuwe activiteiten en uit het buitenland afkomstige activiteiten zouden huns inziens niet bestreken moeten worden, nu die activiteiten niet reeds voordien binnen de Nederlandse jurisdictie vielen. Hetzelfde wordt betoogd ter zake van de activiteiten van financieringsvennootschappen, die zich in beginsel(27) volledig afspelen binnen de belaste sfeer.

Post betoogt:(28)

"Men kan zich echter afvragen wanneer buitenlandse activiteiten tot de Nederlandse grondslag gaan behoren er wel sprake is van grondslaguitholling. Wordt de belastinggrondslag hiermee niet uitgebreid in plaats van uitgehold? Voorts kan de regeling van toepassing zijn in het MKB, indien bijvoorbeeld de directeur-grootaandeelhouder om welke reden dan ook niet in dienst is bij zijn persoonlijke holding maar bij de werkmaatschappij."

Pancham & Kampschöer schrijven:(29)

"2.3 (...) Ons inziens is het maar de vraag of het met de gevreesde uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag wel zo'n vaart zou hebben gelopen.

Immers, indien een concern in Nederland naast de (activiteiten van de) houdstermaatschappij ook andere maatschappijen met bijvoorbeeld productiewerkzaamheden heeft, zal veelal een fiscale eenheid bestaan tussen deze maatschappijen. De overheveling zoals hiervoor bedoeld is, is dan niet aan de orde.

Indien er geen fiscale eenheid bestaat tussen de Nederlandse houdstermaatschappij en de andere Nederlandse maatschappijen, zal een dergelijke overheveling aanleiding geven tot eindafrekening. Aldus worden de toekomstige (over)winsten, die bij de overdracht tot uitdrukking komen in de vorm van goodwill, reeds nu belast. Het lijkt ons niet aannemelijk dat belastingplichtigen op grote schaal voor een dergelijke vervroegde winstneming zullen kiezen.

(...)

2.4 (...) Uit de artikelsgewijze toelichting blijkt evenwel dat de bepaling niet alleen specifiek ertoe strekt de verrekening van Bosal-verliezen moeilijker te maken maar ook "verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen" in zijn algemeenheid. Hieronder vallen bijvoorbeeld ook (tijdelijke) afwaarderingsverliezen ex art. 13ca Wet VPB 1969 en liquidatieverliezen ex art. 13d Wet VPB 1969. Ons inziens is deze verstrekkende reikwijdte van de bepaling onevenwichtig omdat de laatstgenoemde verliezen in het geheel niets van doen hebben met het Bosal-arrest waarin immers een ander soort verlies aan de orde was. En het Bosal-arrest is toch de aanleiding geweest voor de onderhavige maatregel. De beperking van de verrekening van de hiervoor genoemde deelnemingsverliezen is evenmin te verklaren vanuit de achtergrond van de regeling, namelijk het tegengaan van uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag.

Opmerkelijker is echter dat het voorgestelde art. 20, vierde lid, (nieuw) Wet VPB 1969 zelfs de verrekening van verliezen uit hoofde van financieringsactiviteiten, die in beginsel toch losstaan van het houden van (buitenlandse) deelnemingen, beperkt. De beperking van deze financieringsverliezen is evenmin vanuit de achtergrond van de regeling - uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag - te verklaren. Het is niet te begrijpen dat bijvoorbeeld afwaarderingsverliezen of valutaverliezen op groepsleningen die tot een compensabel verlies kunnen leiden, onder omstandigheden niet meer kunnen worden verrekend met een uit goed koopmansgebruik voortvloeiende opwaardering. Niet valt in te zien op welke wijze in dergelijke gevallen sprake is van uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag.

Nog opmerkelijker is dat onder omstandigheden zelfs verliezen uit operationele activiteiten onder het bereik van de regeling kunnen vallen, zonder dat sprake is van enige uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag (zie onderdeel 3.2).

(...)

3.2. Werkzaamhedeneis

Teneinde de verliezen geleden tijdens de houdster- of de financieringsstatus te verrekenen, dient onder andere te worden voldaan aan de eis dat in het winstjaar de feitelijke werkzaamheid eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van verbonden lichamen (werkzaamhedeneis).

Een vraag die zich voordoet, is wat dient te worden begrepen onder de in de voorgestelde bepaling gehanteerde term "financieren". Een taalkundige uitleg brengt mee dat deze bepaling ziet op het verstrekken van leningen. Het ter beschikking stellen van een gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen valt, behoudens een eventueel lening-element, naar onze mening hier niet onder.

De werkzaamhedeneis leidt onder omstandigheden tot onevenwichtige uitkomsten indien in een jaar uit operationele activiteiten een verlies wordt geleden, terwijl er over dat jaar sprake is van een houdster- of financieringsstatus. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige gedurende het gehele of bijna het gehele verliesjaar nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, maar overigens in de tijd danwel in omvang sprake is van operationele activiteiten uit welke activiteiten een verlies voortvloeit. Indien die operationele activiteiten in de tijd danwel in de omvang toenemen in het winstjaar, waardoor in dat jaar niet meer sprake is van nagenoeg uitsluitend houdsteractiviteiten, zijn de verliezen niet meer verrekenbaar met de behaalde winst, ook niet indien de winst uitsluitend opkomt uit die operationele activiteiten. Deze overkill had overigens eenvoudig kunnen worden voorkomen door een regeling op te nemen die vergelijkbaar is met art. 20a, elfde lid, Wet VPB 1969. Deze regeling houdt in feite een winstsplitsing naar werkzaamheden in."

7.5. Deze kritiek richt zich vooral tegen hetgeen als overkill wordt gezien: de maatregel gaat verder dan het tegengaan van grondslaguitholling. De kritiek houdt niet in dat art. 20(4) Wet Vpb op zichzelf (indirect) zou discrimineren naar oprichtingsrecht, vestigingsplaats of herkomst. De maatregel maakt geen zichtbaar onderscheid tussen houdsters met buitenlandse en houdsters met binnenlandse dochters, noch tussen vennootschappen die binnenslands financieren en vennootschappen die grensoverschrijdend financieren. Evenmin wordt onderscheid gemaakt tussen het 'bijmengen' van binnenlandse activiteiten en het bijmengen van buitenlandse activiteiten. Dat de maatregel verder gaat dan het tegengaan van grondslaguitholling, kan desgewenst als overkill worden gekwalificeerd, maar het EU-recht verzet zich niet tegen nondiscriminatoire overkill. Wel kan men met de voormalige A.-G. Geelhoed bij het HvJ EU(30) menen dat het een "anathema" voor de interne markt is dat lidstaten antigrondslaguithollingsmaatregelen ook toepassen op situaties waarin die uitholling zich niet grensoverschrijdend kan voordoen, uitsluitend om het mogelijke verwijt van discriminatie van de grensoverschrijdende situatie te voorkomen:

"68. Evenmin ben ik van mening dat lidstaten, om aan artikel 43 EG [thans 49 VWEU; PJW] te voldoen, verplicht zijn hun wettelijke regeling betreffende onderkapitalisatie uit te breiden tot louter nationale situaties, waar geen gevaar van misbruik is. Ik vind het ontzettend spijtig dat het gebrek aan duidelijkheid over de werkingssfeer van de in het kader van artikel 43 EG aangevoerde rechtvaardiging ontleend aan het voorkomen van misbruik, tot een situatie heeft geleid waarin de lidstaten, die geen duidelijkheid hebben over de mate waarin zij op het eerste gezicht "discriminerende" antimisbruikwetgeving kunnen vaststellen, zich verplicht hebben gevoeld op "veilig te spelen" door de werkingssfeer van hun regels uit te breiden tot louter nationale situaties, waar geen gevaar van misbruik bestaat.(31) Een dergelijke uitbreiding van wetgeving tot situaties die volkomen buiten de ratio legis ervan vallen, met louter formalistische bedoelingen en met een aanzienlijke extra administratieve last voor nationale ondernemingen en fiscale autoriteiten, is volstrekt zinloos en heeft een averechts effect op de economische efficiency. Als zodanig vormt zij een anathema voor de interne markt."

Zulks is echter niet in strijd met het EU-recht. De houdsterverliesmaatregel diende voorts mede om een budgettair gat te dichten (NvW, p. 6, onder 3, geciteerd in 4.2 hierboven). Wat overkill is, bezien vanuit één van de ratio's (antigrondslaguitholling), doet juist recht aan de andere ratio: de puur budgettaire.

7.6. Het Hof Den Haag heeft overwogen dat zo in casu sprake zou zijn van strijd met de EU-Verdragsvrijheden, die niet in art. 20(4) Wet Vpb zit, maar in de mogelijkheid voor houdsters van binnenslands onderworpen deelnemingen om aan de houdsterverliesregeling te ontsnappen door een fiscale eenheid aan te gaan met haar deelneming(en).(32) Opgemerkt zij dat de mogelijke discriminatie op dit punt zich beperkt tot moeders die minstens 95% in het kapitaal van hun dochters deelnemen: ook in de binnenlandsituatie is géén fiscale eenheid mogelijk - en de houdsterstatus en de verrekeningsbeperking kunnen dus niet op die manier ontlopen worden - als de houdster niet ten minste 95% van het nominale gestorte kapitaal in de dochtermaatschappij(en) houdt, zodat tot een bezitspercentage van 95% geen ongelijke behandeling van de grensoverschrijdende en de interne situatie bestaat.

7.7. Men moet echter ook de feitelijke en niet alleen de juridische situatie bezien. Ik maak onderscheid tussen reeds bestaande houdsterverliezen op het moment van invoering van art. 20(4) Wet Vpb en daarna opgekomen en opkomende houdsterverliezen. In de binnenlandsituatie zullen beide soorten verliezen niet ontstaan (zijn): geen ondernemer bij zijn verstand zou/zal de deelnemingskosten in de houdstervennootschap fiscaal onbruikbaar laten oplopen terwijl hij tegelijkertijd belasting moet betalen over de winsten van de operationele dochtervennootschap(pen). Die verliezen en winsten zullen van meet af aan gesaldeerd worden door een fiscale eenheid tussen moeder en dochter(s). Bovendien waren tot 2004 deelnemingskosten bij deelnemingen vanaf 5% aftrekbaar bij de houdster voor zover de dochters binnenlands onderworpen waren. Er kan dus vanuit gegaan worden dat in de interne houdstersituatie geen houdsterverliezen bestaan zullen hebben op 1 januari 2004, noch nadien nieuwe houdsterverliezen ontstaan zullen zijn. In de binnenlandsituatie kan de houdsterstatus door voeging ontlopen worden als minstens 95% van het kapitaal in de dochter gehouden wordt. Bij een houdster van binnenslands onderworpen dochters beet en bijt de verrekeningsbeperking dus niet erg, ter zake van pre-Bosalkosten niet omdat zij aftrekbaar waren en omdat gevoegd kon worden indien aan de voegingsvereisten werd voldaan, en ter zake van post-Bosalkosten niet door de voegingsmogelijkheid (indien aan de voegingseisen wordt voldaan).

Grensoverschrijdende Pre-Bosal kosten

7.8. Bij houdsters van buitenslands onderworpen dochters vanaf 5%-deelnemingspercentage daarentegen stonden op 1 januari 2004 houdsterverliezen (deelnemingskosten) open (houdsters van buitenslands onderworpen deelnemingen hielden hun belastingjaren vermoedelijk zo ver mogelijk terug open in afwachting van het arrest Bosal) die tot die tijd niet-aftrekbaar/verrekenbaar waren als gevolg van art. 13(1) Wet Vpb (oud), maar die na Bosal voor alle deelnemingen groter dan 5% alsnog aftrekbaar werden, mits positieve grondslag aanwezig was om hen van af te trekken. Door de invoering van art. 20(4) Wet Vpb werd het houdsters van buitenslands onderworpen deelnemingen echter onmogelijk gemaakt om die door Bosal aftrekbaar en verrekenbaar geworden houdsterverliezen voorwaarts te compenseren met later andere binnenlandse winstens dan houdsterwinsten. De genomen maatregel leidde aldus effectief tot continuering in zekere mate van de pre-Bosalsituatie voor de per 2004 bestaande Bosal-aanspraken van houdsters van buitenslands onderworpen dochters, hetgeen ook de bedoeling van de maatregel was. Dit lijkt op gespannen voet te staan met het Bosalarrest. Het gegeven dat ook voor houdsters van binnenslands onderworpen dochters de verticale verrekening beperkt werd, is, zoals uiteengezet, feitelijk van weinig betekenis omdat die houdsters reeds in staat waren geweest de kostenaftrek te realiseren en dus geen verticale verrekening van pre-Bosalhoudsterverliezen nodig hadden.

Grensoverschrijdende Post-Bosal kosten

7.9. Ook post-Bosalkosten ter zake van deelnemingen kunnen door houdsters in de zin van art. 20(4) Wet Vpb verticaal slechts verrekend worden met houdsterwinsten. Die beperking geldt weliswaar ook in de binnenlandsituatie, maar wordt in de binnenlandsituatie bij een deelnemingspercentage van minstens 95% zonodig vermeden door voeging van houdster en dochter, waardoor de houdsterstatus ex art. 20(4) voorkomen wordt en reeds horizontaal gecompenseerd kan worden. Ook hier is dus in zekere mate sprake van een continuering van de pre-Bosalsituatie.

7.10. Alvorens te bezien of dit verschil in voegbaarheid tussen binnenlandse en buitenlandse dochters EU-rechtelijk gerechtvaardigd is, ware eerst te onderzoeken of de belanghebbende überhaupt enig nut zou hebben van resultaatsconsolidatie met buitenlandse winstdochters. Als dat niet het geval is, betreft de hele discussie immers slechts des keizers baard. Ik meen dat als er al een belang is, dit erg ver gezocht moet worden en dat een dergelijk belang niet gesteld is door de belanghebbende en ook niet aannemelijk is in haar geval. Ik werk dat uit. Een grensoverschrijdende voeging met niet-onderworpen winstdochters leidt tot import van belaste winst. Die winst is in Nederland vrijgesteld omdat zij - er is immers gevoegd - behandeld wordt als vaste-inrichtingswinst. De belanghebbende zou dus weliswaar haar verliezen horizontaal kunnen afzetten tegen de geïmporteerde dochterwinsten, maar verliescompensatie met vrijgestelde winst levert geen verbetering van de fiscale positie op. De situatie blijft wezenlijk dezelfde als vóór het Bosal-arrest: art. 13(1) (oud) Wet Vpb. zette immers eveneens wezenlijk de deelnemingskosten af tegen de vrijgestelde deelnemingswinsten. Als de belanghebbende een surplus heeft aan geconsolideerde buitenlandse dochterwinst boven deelnemingskosten, wordt daarvoor voorkoming van dubbele belasting verleend, hetgeen evenmin enige invloed op haar fiscale positie heeft in vergelijking met niet-voeging. Eén voordeel van grensoverschrijdende voeging is echter denkbaar: voor de buitenlandse dochterwinsten die horizontaal weggestreept worden tegen de deelnemingskosten van de belanghebbende blijft ex art. 34 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001(33) (doorschuifregeling) recht op voorkoming van dubbele belasting bestaan in volgende jaren als in die jaren de geconsolideerde winst (het noemerinkomen) groter is dan de buitenlandse winst. Zolang de belanghebbende slechts deelnemingskosten maakt, wordt dat noemerinkomen echter niet groter dan de buitenlandse winst. Door voeging van haar buitenlandse operationele dochters heeft de belanghebbende de houdsterstatus ex art. 20(4) Wet Vpb verloren, waardoor de horizontale verrekening van haar verliezen niet meer beperkt is tot houdsterwinsten. Zij zou dus, naast de buitenlandse-dochterwinsten, andere binnenlandse winstgevende activiteiten kunnen bijmengen en de belastingheffing daarover voorkomen met behulp van de gestalde aanspraak op voorkoming van dubbele belasting. Maar dat zou zij even zeer kunnen doen zónder voeging van haar buitenslands onderworpen dochters. Als zij naast haar houdsterschap ook een succesvolle pianofabriek zou beginnen, zou zij even zeer haar houdsterkosten kunnen compenseren met de netto-pianowinsten. Ik zie dus nauwelijks een belang bij grensoverschrijdende voeging van buitenslands onderworpen winstdochters. In elk geval heeft de belanghebbende niet een dergelijk belang geconcretiseerd en het is niet aan de rechter, zeker niet de cassatierechter om te proberen zo'n belang te bedenken. Ik merk overigens op dat als er wél zo'n belang is, dat een belang is bij jurisidctionele mismatch van kosten en winsten, nl. bij aftrek van kosten die dienstig zijn aan vrijgestelde buitenlandse winst ten laste van daarmee niets van doen hebbende belastbare Nederlandse grondslag, hetgeen mij in strijd lijkt met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.

7.11. Voor het geval er in belanghebbendes geval een dergelijk mismatch-belang bij grensoverschrijdende voeging zou bestaan, merk ik ten overvloede het volgende op. Aangezien ik het Bosal-arrest onjuist acht(34) in zoverre het de deuren open zet voor jurisdictionele mismatch van kostenaftrek en bijbehorende winstbelasting, dus voor grondslagerosie, acht ik het tegengaan daarvan niet onjuist. Mijns inziens zijn vrijgestelde (vermogens)winsten objectief niet vergelijkbaar met belaste winsten. Ook de A.-G. bij het HvJ EU Geelhoed uitte ernstige kritiek op het Bosal-arrest in zijn conclusie in de zaak Class IV ACT.(35) Het Hof heeft die kritiek helaas niet kunnen lezen voordat hij - op dezelfde dag als die conclusie uitkwam - zonder conclusie de zaak Keller Holding(36) afdeed, waarin Bosal ongelukkigerwijs bevestigd leek te worden. Maar sindsdien lijkt een kentering in 's Hofs jurisprudentie opgetreden. In de latere arresten Marks & Spencer II,(37) Oy AA(38) en X Holding(39) werd de door de A.G. Geelhoed geformuleerde 'evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid' gebruikt om vrij-verkeerbeperkingen te rechtvaardigen die verliezen/kosten en winsten/opbrengsten matcht binnen de jurisdictie waarbinnen zij zijn ontstaan. Ook de beperking van de fiscale eenheid tot uitsluitend in Nederland onderworpen vennootschappen werd in het laatstgenoemde arrest aldus gerechtvaardigd. Mijns inziens is bij de beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen overigens zelfs geen sprake van discriminatie van de buitenlandsituatie omdat mijns inziens vanuit doel en strekking van de fiscale eenheid bezien (consolidatie van objectieve belastingplicht) een niet subjectief belastingplichtige niet vergelijkbaar is met een subjectief én objectief belastingplichtige (zie nader mijn conclusie van heden in de zaak X Holding, bij u aanhangig onder nr. 43 484 bis), zodat aan een rechtvaardiging voor het verschil in voegbaarheid niet eens behoefte bestaat. Maar ook indien men wel een discriminatie ziet in het ontbreken van voeging voor niet-onderworpenen - zoals het HvJ EU doet in X Holding - leren de genoemde arresten Marks & Spencer II, Oy AA en X Holding dat de noodzaak tot bewaring van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid rechtvaardigt dat grensoverschrijdende grondslagoverheveling of -consolidatie tussen concernvennootschappen in verschillende lidstaten uitgesloten wordt, hoezeer zulks ook intern toegestaan wordt. Uit Oy AA blijkt dat niet alleen weigering van grensoverschrijdende verliesoverbrenging gerechtvaardigd is, maar ook weigering van grensoverschrijdende winstoverbrenging indien de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid verstoord zou worden. Belanghebbendes geval is overigens nóg weer iets anders omdat het niet gaat om outbound winstoverbrenging of inbound verliesoverbrenging, maar om inbound winstconsolidatie, maar dat maakt mijns inziens voor het beginsel niet uit: het algemene gevolg dat uit de EU-jurisprudentie getrokken kan worden, is dat een internrechtelijk systeem van horizontale intragroeps-grondslagoverbrenging of resultaatsconsolidatie niet extrajurisdictioneel toegepast hoeft te worden.

7.12. Uit Marks & Spencer II blijkt echter dat dit anders kan liggen bij definitieve verliezen van de niet-onderworpen dochter (verliezen die nooit meer bij de dochter zelf gecompenseerd zullen kunnen worden). Het HvJ EU aanvaardde weliswaar in X Holding, Oy AA en Marks & Spencer II dat extrajurisdictionele menging van dochterwinsten of dochterverliezen in de ene jurisdictie met moederverliezen resp. moederwinsten in de andere jurisdictie wordt beperkt of voorkomen, maar hij aanvaardde in Marks & Spencer II niet dat definitieve verliezen van een concernvennootschap nergens aftrekbaar zouden zijn. Bij houdsterkosten zoals de litigieuze gaat het om kosten die, als ze niet in Nederland afgetrokken kunnen worden, nergens afgetrokken kunnen worden: de lidstaat van de buitenlandse dochter zal aftrek van de kosten, gemaakt door de Nederlandse houdster, evenmin accepteren, omdat de debiteur niet onderworpen is aan zijn jurisdictie, hoezeer ook de kosten betrekking hebben op de financiering en de bestiering van de dochter. De houdsterverliezen blijven echter verrekenbaar met toekomstige houdsterwinsten, zodat betoogd kan worden dat het niet om definitieve verliezen gaat. Mogelijk dat in de praktijk echter niet steeds zo veel van verrekening in de toekomst terecht kan komen. In X Holding wordt overigens de uitzondering die in Marks & Spencer II nog gemaakt werd voor definitieve verliezen niet herhaald in het verband van de fiscale eenheid. Strikt genomen noopt de jurisprudentie van het HvJ EU dus niet tot twijfel: de genoemde arresten geven voldoende steun aan het standpunt dat de niet-voegbaarheid van buitenslands onderworpen dochters - als de belanghebbende daar al belang bij zou hebben - gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid (grondslagintegriteit) van de lidstaten te bewaren en dat de uitzondering ter zake van definitieve verliezen, als die nog geldt, in casu niet relevant is omdat het verlies van kostenaftrek niet definitief is.

7.13. Ik merk daarbij op dat de buitenlandse dochterresultaten ook negatief kunnen zijn en dat voor dat geval het arrest X Holding duidelijk inhoudt dat geen grensoverschrijdende fiscale eenheid verleend hoeft te worden. Niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn bij winsten als daardoor even zeer de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in gevaar komt. Het is ondoenlijk om de grensoverschrijdende voegbaarheid van geval tot geval te laten afhangen van specifieke feiten of denkbare feiten of in de toekomst verwachte feiten. Het dictum van het HvJ EU in de zaak X Holding laat weinig ruimte voor de veronderstelling dat er enig specifiek nadeel van het ontbreken van de voegingsmogelijkheid is (zoals niet-uitschakeling van art. 20(4) Wet Vpb) dat niet gerechtvaardigd wordt door de door het HvJ EU aanvaarde 'evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid,' en evenmin voor de veronderstelling dat houdsters van niet-voegbare niet-onderworpen dochters een specifiek nadeel van het ontbreken van grensoverschrijdende voeging (zoals niet-uitschakeling van art. 20(4) Wet Vpb) separaat aan de orde zouden kunnen stellen bij bezwaar tegen hun aanslagregeling. Het HvJ EU ziet de fiscale eenheid kennelijk als één package deal (alles of niets), die niet grensoverschrijdend verleend hoeft te worden. Het HvJ EU beantwoordde de door u bij tussenarrest van 11 juli 2008(40) gestelde vraag (verzet de EU-vestigingsvrijheid zich tegen uitsluiting uit de fiscale eenheid van niet in Nederland onderworpen vennootschappen?) in algemene en omvattende zin ontkennend:

"De artikelen 43 EG en 48 EG [thans art. 49 juncto 54 VWEU; PJW] verzetten zich niet tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat."

Een alles-of-niets benadering lijkt mij correct, mede omdat het EU-recht niet strekt tot het faciliteren van cherry picking die het gevolg zou zijn van de andere opvatting en omdat die andere opvatting tot onaanvaardbare uitvoeringsproblemen zou leiden.

7.14. Ter zake van post-Bosal houdsterverliezen is mijn conclusie daarom dat de belanghebbende geen belang heeft (gesteld) bij grensoverschrijdende voeging van niet-onderworpen winstdochters en dat zo een dergelijk belang al zou kunnen bestaan, ofwel geen sprake is van discriminatie (omdat onderworpen dochters niet vergelijkbaar zijn met niet-onderworpen dochters), ofwel sprake is van een rechtvaardiging voor het verschil in voegingsmogelijkheden met de binnenlandse situatie, nl. de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te bewaren.

7.15. Ik keer terug naar de pre-Bosalverliezen (zie 7.8 hierboven). De belanghebbende stelt dat art. 20(4) Wet Vpb voor die houdsterverliezen een specifieke frustratie inhoudt van de rechten van belastingplichtigen uit het Bosal-arrest. De door Bosal ontstane aftrekbaarheid van pre-Bosal-deelnemingskosten werd immers zeer bemoeilijkt doordat de ontstane verliezen feitelijk niet of nauwelijks voorwaarts verrekenbaar bleken (hetgeen houdsters met binnenlandse deelnemingen feitelijk niet of minder hinderde). De niet-aftrekbaarheid is omgezet in niet-verrekenbaarheid.

7.16. De zaak Weber's Wine World(41) betrof een Oostenrijkse regeling (de Wiener Abgabenordnung; WAO) die met terugwerkende kracht bepaalde dat geen belastingrestitutie kon worden gevorderd indien de belasting economisch door anderen dan de belastingplichtigen was gedragen. De wijnhandel Weber's Wine World en enkele restauranthouders hadden een belasting op alcoholhoudende dranken betaald die in het EKW arrest(42) van het HvJ EU onverenigbaar bleek met het Unierecht en waarvan zij daarom restitutie vorderden. De Oostenrijkse Länder hadden - kennelijk anticiperend op EKW - met terugwerkende kracht de restitutiebeperking in de WAO ingevoerd.(43) Weber's Wine World c.s. betoogden dat de restitutiebeperking de Oostenrijkse plicht schond tot loyale samenwerking ex (thans) art. 4(3) Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Het Verwaltungsgerichtshof stelde het HvJ EU de volgende prejudiciële vraag:

"Staan artikel 10 EG (ex artikel 5 EG-Verdrag) en punt 3 van het dictum van het [EKW-arrest], volgens hetwelk artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/12/EEG niet kan worden aangevoerd tot staving van vorderingen betreffende een belasting als de belasting op alcoholhoudende dranken die voor de datum van dit arrest is betaald of opeisbaar is geworden, behalve door verzoekers die voor die datum een beroep in rechte hebben ingesteld of een daarmee gelijk te stellen bezwaarschrift hebben ingediend, eraan in de weg dat § 185, lid 3, van de Wiener Abgabenordnung (WAO), ingelast bij de wet van 2 maart 2000 tot wijziging van de WAO (LGBl nr. 9/2000), en bepalende dat geen terugbetaling van belasting kan worden gevorderd wanneer de belasting economisch door anderen dan de belastingplichtige is gedragen, ook wordt toegepast op belastingschulden die vóór de bekendmaking van deze wetswijziging zijn ontstaan?"

Het Hof overwoog als volgt:

"86. Het Hof heeft reeds voor recht verklaard dat een nationale wetgever na een arrest van het Hof waarin een bepaalde wettelijke regeling onverenigbaar met het Verdrag is verklaard, geen procedureregels mag invoeren waardoor de mogelijkheden tot het vorderen van terugbetaling van belastingen die ten onrechte krachtens die wettelijke regeling zijn geheven, specifiek worden bekort (zie reeds aangehaalde arresten Deville, punt 13, en Dilexport, punten 38 en 39, en arrest van 11 juli 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Jurispr. blz. I-6325, punt 36).

87. Uit deze arresten volgt dat een lidstaat geen bepalingen kan vaststellen die voor de teruggaaf van een belasting die bij een arrest van het Hof in strijd met of onverenigbaar met het gemeenschapsrecht is verklaard, voorwaarden stellen die specifiek op die belasting betrekking hebben en die ongunstiger zijn dan die welke anders op de teruggaaf van de betrokken belasting zouden worden toegepast (arrest Edis, reeds aangehaald, punt 24).

88. Wat de belasting op alcoholhoudende dranken betreft, heeft het Hof in punt 50 van het EKW-arrest geoordeeld dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/12 zich tegen handhaving van deze belasting verzet.

89. Ook stelde § 185 WAO vóór de invoering van de wijzigingswet geen enkele specifieke voorwaarde voor verzoeken om terugbetaling van onrechtmatig geheven belastingen. Aan de invoeging in § 185 WAO van de bepaling die lid 3 van dat artikel is geworden, is veel discussie in het parlement van de deelstaat Wenen voorafgegaan, waarbij is gesproken over de conclusie van advocaat-generaal Saggio in de zaak waarin het EKW-arrest is gewezen, alsook over de rampzalige gevolgen voor de financiering van de Oostenrijkse gemeenten van een arrest van het Hof waarin de drankbelasting onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zou worden verklaard. Bovendien heeft de wijziging van de WAO een week vóór de uitspraak van genoemd arrest plaatsgehad.

90. Uit al deze omstandigheden volgt dat de invoeging van lid 3 in § 185 WAO was bedoeld om de gevolgen van het EKW-arrest te voorkomen voor het geval de belasting op alcoholhoudende dranken strijdig met het gemeenschapsrecht zou worden verklaard en de gevolgen van dit arrest niet in de tijd zouden worden beperkt.

91. Deze omstandigheden zijn op zichzelf echter niet voldoende om vast te stellen of § 185, lid 3, WAO specifiek is bedoeld om de mogelijkheid om terugbetaling van ten onrechte op alcoholhoudende dranken geheven belastingen te vorderen, specifiek te bekorten. Het Verwaltungsgerichtshof benadrukt in zijn verwijzingsbeschikking dat de WAO niet enkel betrekking heeft op de terugbetaling van belastingen die op grond van het gemeenschapsrecht onrechtmatig zijn. Overigens hebben de partijen in het hoofdgeding, de Oostenrijkse en de Italiaanse regering en de Commissie op dit punt tegenovergestelde opvattingen verdedigd. Het is evenwel niet aan het Hof om een geschil te beslechten dat uitsluitend de uitlegging van nationaal recht betreft, aangezien dit een taak van de nationale rechter is.

92. Daarom moet op dit punt worden geconcludeerd dat de vaststelling door een lidstaat van een regeling die met terugwerkende kracht het recht op terugvordering van het onverschuldigd betaalde beperkt om de gevolgen te voorkomen die een arrest van het Hof zou kunnen hebben, waarin wordt verklaard dat het gemeenschapsrecht zich tegen handhaving van een nationale heffing verzet, slechts met het gemeenschapsrecht en met name met artikel 10 EG in strijd is voorzover de regeling specifiek op deze heffing betrekking heeft, hetgeen door de nationale rechter moet worden onderzocht. Bijgevolg vormt de terugwerkende kracht van een dergelijke maatregel op zichzelf geen schending van het gemeenschapsrecht, voorzover de maatregel niet specifiek de heffing betreft waarop een arrest van het Hof betrekking had."

7.17. De Nederlandse wetgever heeft de door het HvJ EU in Bosal onrechtmatig verklaarde aftrekbeperking ex art. 13(1) (oud) Wet Vpb laten vervallen en vervangen door twee andere regelingen (artt. 10d en 20(4) Wet Vpb). Die regelingen gelden ook voor de binnenlandsituatie, maar zoals bleek, hebben de binnenlandgevallen significant minder last van art. 20(4) Wet Vpb bij pre-Bosal-deelnemingskosten dan de buitenlandgevallen. Uit de boven geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt voorts dat, hoewel ook anderen getroffen worden, de maatregelen mede bedoeld waren om de houdsters te treffen die zouden profiteren van het "Bosal-gat," dat wil zeggen de houdsters van buitenslands onderworpen deelnemingen. Zoals boven bleek (7.8), lijkt het feitelijke effect van art. 20(4) Wet Vpb voor pre-Bosalverliezen aldus op gespannen voet te staan met het Bosal-arrest. Zoals echter eveneens bleek, meen ik dat het Bosal-arrest onjuist was en dat het wellicht achterhaald is. Het Hof lijkt, gezien Marks & Spencer II, Oy AA en X Holding, in te zien dat de lidstaten de mogelijkheid moeten hebben om jurisdictionele mismatches tussen aftrek en belastbaarheid tegen te gaan, maar (nog) niet duidelijk is of dat inmiddels ook geldt indien de aftrekweigering (omgevormd tot verrekeningsbeperking) ertoe zou leiden dat bepaalde kosten definitief nergens in de EU aftrekbaar zijn. Men kan echter ook hier betogen dat de definitieve-verliezen-uitzondering uit het Marks & Spencer II-arrest niet aan de orde is omdat de litigieuze houdsterverliezen compenseerbaar blijven. Of dat in de praktijk ook tot verrekening leidt, valt echter te betwijfelen, want dan zou de maatregel niet aan zijn doel beantwoorden. Men kan echter voorts betogen dat de pre-Bosal-houdsterverliezen vooral ontstaan zijn doordat houdsters van buitenslands onderworpen 100%-dochtermaatschappijen geen fiscale eenheid konden aangaan met die dochters en dat het arrest X Holding leert dat daar een rechtvaardiging voor bestond omdat het reële gevaar van grondslag-trafficking c.q. grondslagerosie bestond, het beheersen waarvan gerechtvaardigd werd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Men kan bovendien betogen (zie 7.10) dat de belanghebbende ook vóór Bosal geen belang zou hebben gehad bij grensoverschrijdende voeging van buitenslands onderworpen winstdochters omdat het slechts zou leiden tot afzetting van de deelnemingskosten tegenover vrijgestelde winst.

7.18. Een acte clair is dit wellicht niet. Van het arrest X Holding kan ook niet gezegd worden dat specifiek dit aspect éclairé is. U heeft het HvJ EU er echter in uw verwijzingsarrest in X Holding expliciet op gewezen dat het oordeel dat een grensoverschrijdende voeging niet toegestaan hoeft te worden, niet uitsluit dat mogelijk ter zake van bepaalde deelaspecten van het ontbreken van voeging verkeersbelemmeringen zouden kunnen bestaan die niet gerechtvaardigd worden door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. U heeft in uw verwijzingsarrest een aantal van die aspecten genoemd. Ook de belanghebbende in de zaak X Holding heeft het Hof op andere aspecten dan horizontale verliesverrekening gewezen, en de A.-G. Kokott is op een aantal van die andere aspecten ingegaan (maar niet op art. 20(4) Wet Vpb), suggererende dat die aspecten separaat bij aanslagregeling aan de orde gesteld zouden kunnen worden in de jaren waarin zij zich voordoen en aangevende dat de beoordeling daarvan dan een zaak voor de nationale rechter is. Het Hof is op al deze voorzetten niet ingegaan en heeft een categorisch antwoord gegeven, dat als beslissend criterium (niet-)onderworpenheid noemt (zie 7.13), zulks in overeenstemming met uw prejudiciële vraag. Bij pre-Bosalkosten gaat het om kosten ter zake van niet-onderworpen vennootschappen.

7.19. Onder deze omstandigheden meen ik dat het stellen van prejudiciële vragen ter zake van pre-Bosal-housterverliezen geen zin heeft. Het voorspelbare antwoord in die zeer technische kwestie, die veel instructie van het Hof zou vergen met betrekking tot onnavolgbaar nationaal fiscaal recht waar het Hof denkelijk geenszins op zit te wachten, is verwijzing naar de bestaande jurisprudentie met de toevoeging dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of de verrekeningsbeperking gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. Mijns inziens is dat het geval.

7.20. Ook klacht (iii) faalt daarom mijns inziens.

8. Integrale proceskostenvergoeding? (klacht (iv))

8.1. Gelet op het arrest van het HvJ EU in de zaak X Holding, mijn nadere conclusie in die zaak en deze conclusie in belanghebbendes zaak, kan niet gezegd worden dat de Minister tegen beter weten in aan het procederen zou zijn op basis van een onhoudbaar standpunt.

8.2. Ook klacht (iv) faalt daarom mijns inziens.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank 's-Gravenhage 1 juli 2008, nr. 07/05066, LJN BD9594, V-N 2008/60.2.3, NTFR 2008/1714, met commentaar Thomas.

2 Gerechtshof 's-Gravenhage 17 november 2009, nr. 08/00311, LJN BL1902, V-N 2010/14.19, NTFR 2010/841, met commentaar Gooijer.

3 Onderdeel 3.5. luidt als volgt: "Blijkens het door belanghebbende overgelegde kostenoverzicht van het jaar 2005 heeft belanghebbende de volgende kosten gemaakt, door haar aangeduid als kosten van instandhouding:

4 Ik heb de motivering waarin de belanghebbende oordelen van de Rechtbank bestrijdt niet geparafraseerd, aangezien het onderhavige cassatieberoep blijkens de aanhef gericht is tegen de uitspraak van het Hof (zie ook art. 28(1)a Algemene wet inzake rijksbelastingen) en dergelijke klachten dientengevolge nooit tot cassatie van die uitspraak kunnen leiden.

5 HvJ EU 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal Holding), na conclusie Alber, Jur. 2003, p. I-9409.

6 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 aan de Tweede Kamer (Sinterklaasbrief), nr. DB/2009/674M, V-N 2009/62.14, NTFR 2009/2617, met commentaar Lohuis.

7 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. I-00000, BNB 2010/166, met noot Meussen, V-N 2010/12.19, NTFR 2010/541, met commentaar Egelie, FED 2010/51, met noot Thomas, Weber in H&I ET 2010; vooralsnog alleen via electronisch abonnement te raadplegen in de rubriek 'H&I Today', Comment on 'X Holding. Refusal of advantage of a cross-border tax consolidation a justified restriction of the freedom of establishment'.

8 Conclusie van repliek, p. 3.

9 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210 (Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004)), nr. 8 (NvW), p. 4 e.v.

10 PJW: Bosal Holding.

11 PJW: In het rapport van de Studiegroep Van Rooy (Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief; "verbreding en verlichting") zijn twee mogelijke oplossingen genoemd om in geval van strijdigheid van art. 13(1) Wet Vpb met het gemeenschapsrecht, de Wet Vpb met dat gemeenschapsrecht in overeenstemming te brengen, te weten (i) dat de deelnemingskosten van zowel binnenlandse en buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar zijn en (ii) dat (bijvoorbeeld) 5% van de deelnemingsvoordelen niet meer wordt vrijgesteld. De door de regering als onevenwichtig bestempelde uitwerking en de verslechtering van het vestigingsklimaat hebben tot gevolg gehad dat een andere oplossingsrichting is uitgewerkt.

12 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 10 (ARvS en NR), p. 8.

13 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 25 (NnavNV), p. 34.

14 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 34 (Brief van 7 november 2003 van de Staatssecretaris van Financiën met antwoorden op aanvullende vragen van de vaste commissie voor Financiën), p. 6.

15 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 93 (Verslag wetgevingsoverleg op 10 november 2003 over het Belastingplan 2004), p. 22-23.

16 Kamerstukken I, 2003/04, 29 210, C (NnavV), p. 22.

17 Ten minste 90%.

18 HR 7 november 1973, nr. 17 182, LJN AX4605, BNB 1974/2, met noot Hofstra.

19 In gelijke zin de aantekening van de redactie van V-N onder de bestreden hofuitspraak in V-N 2010/14.19.

20 Verweerschrift in cassatie, p. 3.

21 Voetnoot in origineel: "Regeling van de minister-president, Minister van Algemene Zaken, van 18 november 1992, nr. 92M008337, houdende vaststelling van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Stcrt. 1992, 230, laatstelijk gewijzigd bij Regeling van de minister-president, Minister van Algemene Zaken, van 21 augustus 2008, nr. 3068336, houdende vaststelling van de achtste wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Stcrt. 2008, 176, met herplaatsing in Stcrt. 2008, 183 en met rectificatie in Stcrt. 2008, 190."

22 Indien sprake is van een concern in Nederland, zal veelal een fiscale eenheid bestaan tussen deze maatschappijen. In dergelijke gevallen zal vaak geen sprake zijn van een houdstermaatschappij ex art. 20(4) Wet Vpb; de activiteiten van de dochtermaatschappij(en) tel(len) vanwege de fiscale eenheid mee bij de werkzaamhedeneis (NvW, p.23, zie 4.2 hierboven), zodat de activiteiten van de belastingplichtige hoogstwaarschijnlijk niet meer nagenoeg uitsluitend bestaan uit houdster- of financieringsactiviteiten.

23 Door de latere zaken HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc), na conclusie Poiares Maduro, Jur. 2005, p. I-10837; HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), na conclusie Kokott, Jur. 2007, p. I-06373 en HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. I-00000. Voor een uitwerking zie onderdeel 3.15 van mijn nadere conclusie van heden in de zaak X Holding met nr. 43 484bis.

24 Art. XXXI(1)d bepaalt over de inwerkingtreding onder meer ten aanzien van art. 20 Wet Vpb dat dat artikel (...) "met betrekking tot de voorwaartse verrekening van verliezen voor het eerst toepassing vindt op de verrekening met de belastbare winst, onderscheidenlijk het Nederlandse inkomen, van het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2004" (Stb. 2003/526, p. 29).

25 D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Deventer: Kluwer 2009, p. 118 e.v.; H. Maatoug & J.P. Boer, 'Two is a party, three is a crowd (II)', MBB 2004/99 (onderdeel 6.2); S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, 'Beperking verliesverrekening: de "echte" Bosal-reparatie', WFR 2003/1929 (onderdelen 2.3 en 2.4) en J.A. Broos & T. Schoeman, 'De andere Bosal-reparatie. Beperking van houdsterverliezen: het kan beter, het moet beter', WFR 2003/1937 (onderdelen 2.3, 2.4 en 3.2).

26 H. Maatoug & J.P. de Boer, t.a.p., onderdeel 6.2

27 Zie echter thans art. 13(5)(b) Wet Vpb.

28 D.R. Post, t.a.p., p. 119. In gelijke zin: J.A. Broos & T. Schoeman, t.a.p., onderdeel 3.3.

29 S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, t.a.p., onderdelen 2.3, 2.4 en 3.2.

30 Conclusie in de zaak HvJ EU 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), Jur. 2007, p. I-2107.

31 Voetnoot in het origineel: "Een voorbeeld is de uitbreiding van de Duitse regels betreffende onderkapitalisatie tot volledig nationale situaties na het arrest Lankhorst-Hohorst."

32 In gelijke zin: Q.W.J.C.H. Kok, 'De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting', WFR 2008/795 (onderdeel 8).

33 Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000/642, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2008/574.

34 Zie B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2008, para. 9.4.6, blz. 491 ev.

35 HvJ EU 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in the Class IV ACT GLO), na conclusie Geelhoed, Jur. 2006, blz. I-11673.

36 HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-471/04 (Keller Holding GmbH), Jur. 2006, blz. I-2107.

37 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc), na conclusie Poiares Maduro, Jur. 2005, p. I-10837.

38 HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), na conclusie Kokott, Jur. 2007, p. I-06373.

39 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. I-00000.

40 HR 11 juli 2008, nr. 43 484, na conclusie Wattel, LJN BB3444, BNB 2008/305, met noot Meussen, V-N 2008/34.14, NTFR 2008/1444, met commentaar Egelie, FED 2008/103, met noot Kok.

41 HvJ EU 2 oktober 2003, nr. C-147/01 (Weber's Wine World Handels GmbH, e.a.), na conclusie Jacobs, Jur. 2003, p. I-11365.

42 HvJ EU 9 maart 2000, nr. C-437/97 (EKW en Wein & Co), na conclusie Saggio, Jur. 2000, p. I-1157.

43 Zie ook de noot van Mok in NJ 2004/581.