HR, 25-03-2014, nr. 13/00936

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, wegens “1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd” en “2. poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” veroordeeld tot een geldboete van € 1.500,-, subsidiair 30 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. J.P.W. Temminck Tuinstra, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“1: hij op 27 mei 2008 te Amsterdam (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit a. een personenauto (merk Renault Laguna, kleur grijs, kenteken [AA-00-BB]) en b. een personenauto (merk Peugeot 206, kleur blauw, kenteken [CC-00-DD]) heeft weggenomen (respectievelijk) a. een aantal cd's en b. een kistje sigaren en een aansteker en schadeformulier en een aantal boekjes en een regenjas en een make-up etui met inhoud en een parkeerschijf en een aantal snoepblikjes en twee ijskrabbers en een zakje drop, toebehorende aan b. [betrokkene 1], a. een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders, waarbij verdachte en/of zijn mededaders de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door (met behulp van een steen) telkens een portierruit van die auto 's in te slaan/ gooien, in elk geval telkens door middel van braak.

2: hij op 27 mei 2008 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een bedrijfsauto (merk Volkswagen Caddy, kleur wit, kenteken [EE-00-FF]) weg te nemen goederen van hun gading, toebehorende aan café-restaurant [A] en die weg te nemen goederen onder hun bereik te brengen door middel van braak, met een of meer van zijn mededader een portierruit van die auto heeft ingeslagen. "

4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], aspirant van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Meer en Vaart, opgemaakte proces-verbaal van 27 mei 2008, (dossierpagina 14 e.v.) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Rond 3:45 uur vannacht hoorde ik herrie achter de flat ik hoorde dat er mensen stonden te schreeuwen en te praten. Toen ik gekraak hoorde op de parkeerplaats ben ik naar het balkon gelopen aan de achterzijde van de flat. Aan de achterzijde van de flat zijn parkeerplaatsen. Vanaf het balkon heb ik vrij uitzicht op deze parkeerplaats. Hierdoor kon ik de jongens horen en als ze niet onder de flat stonden, ook zien. lk zag dat een groep van 5 Marokkaanse jongens bij een lichtblauwe Peugeot 206 stond, ik zag dat het bijrijdersportier van deze auto openstond. Ik zag dat één van de jongens in het dashboardkastje stond te rommelen.Ik zag dat de groep van 5 jongens op een gegeven moment weer de parkeerplaats op liep.Ik omschrijf de 5 jongens als volgt:NN1

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18 en 22 jaar

Blauwe jas met witte strepen. Deze strepen lopen ter hoogte van de mouwen van de jas.

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18-22 jaar

Deze droeg een rode pet.

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18-22 jaar

Deze droeg een sjaal, rood-wit geblokt

Om de sjaal heen zat een soort bontkraag, waarschijnlijk de capuchon van zijn jas.

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18 en 22 jaar

Deze jongen had een wat donkerder huidskleur

Zwarte leren jas.

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18-22 jaar

Ik zag dat NN 1 iets door de ruit van een witte Volkswagen Caddy gooide. Ik hoorde en zag dat het glas van de ruit stuk ging. Hierna zag ik dat alle jongens een voor een wat uit de witte Volkswagen Caddy haalden.Aan de overzijde van de weg zag ik dat er een donkerkleurige Renault Laguna geparkeerd stond. Dit was een stationmodel.Ik zag dat de jongen met de sjaal (NN3) iets gooide naar de Renault. Ik zag en hoorde dat het bijrijdersraam van de Renault Laguna stuk ging. Toen zag ik dat de jongen met de sjaal de bijrijdersdeur van de Renault Laguna opende. Ik zag dat deze jongen met de sjaal (NN3) voorover gebogen in de Renault stond. Ik zag dat deze wat aan het rommelen was.Ik zag dat een ander jongen nu naar de auto liep en deze voorover gebogen in de auto stond. Ik zag dat de groep wegrende. Ik zag dat ze de Dirk Sonojstraat in liepen. Ik zag dat de groep een portiek van de daar gelegen flat in ging. Ik heb een agent de flat aangewezen war de jongens in waren gegaan. De jongens die later door de politie zijn aangehouden, waren zeker de jongens die de auto-inbraken hebben gedaan.

2.

het als bijlage bij het stam proces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 6], hoofdagent van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 mei 2008, (dossierpagina 22 e.v.) voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 28 mei 2008 heb ik, verbalisant, telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 2]. De getuige verklaarde mij, verbalisant, het volgende:Ik ben getuige geweest van diverse inbraken in auto's. Ik zal de daders omschrijven en vertellen wat ze hebben gedaan.Dader 1

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18 en 22 jaar

Deze jongen droeg een blauwe jas met witte strepen.

Ik heb gezien dat deze jongen de ruit van de witte Volkswagen Caddy stuk gooide. Deze jongen is ook in de Volkswagen Caddy geweest.

Dader 2

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18-22 jaar

Deze droeg een rode pet.

Ik heb gezien deze jongen in de Volkswagen Caddy is geweest.

Dader 3

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18-22 jaar

Deze droeg een rood/wit gekleurde sjaal

Droeg een jas met een capuchon en een bontkraag.

Ik heb gezien dat deze jongen het raam van een Renault Laguna ingooide. Ik heb ook gezien dat deze jongen het portier van de Renault Laguna opende en vervolgens voorover gebogen in de Renault stond. Deze jongen is ook in de Volkswagen Caddy geweest.

Dader 4

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18 en 22 jaar

Deze jongen had een donkere huidskleur

Hij droeg een zwart leren jas.

Deze jongen is ook in de Volkswagen Caddy geweest.

Dader 5

Marokkaanse jongen

Leeftijd tussen de 18-22 jaar

Deze jongen is ook in de Volkswagen Caddy geweest.

3.

het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], aspirant van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 27 mei 2008, (dossierpagina 38 e.v.) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Ik ben namens de benadeelden gerechtigd tot het doen van aangifte. Op 27 mei 2008 had ik de personenauto (merk: Renault Laguna, kleur: grijs, kenteken: [AA-00-BB]) geparkeerd op de Nicolaas Ruychaveratraat te Amsterdam. Ik had de auto deugdelijk afgesloten en in goede staat achtergelaten. Omstreeks 3:15 uur hoorde ik een knal. Toen ik naar buiten keek, zag ik vier jongens bij een wit busje staan. Ik zag dat beide portieren geopend waren en dat ze de auto aan het doorzoeken waren. Ik zag één van de jongens met een baksteen de ruit van mijn auto inslaan. Ik kan hem als volgt omschrijven: lang zwart haar tot in zijn nek en een zwarte jas. Hierna zag ik dat de jongen het portier openmaakte en de auto in ging. Daarna zag ik dat er een andere jongen uit het witte bestelbusje kwam, naar mijn auto toe liep en mijn auto in ging. Ik kan hem als volgt omschrijven: rode capuchon, zwarte leren jas met witte strepen op zijn schouders, blauwe spijkerbroek. Ik ben naar buiten gerend en ik zag dat de jongens er vandoor gingen. Ik zag een politieauto aankomen en met een agent ben ik achter de verdachten aangerend. Ik zag dat de politie één van de verdachten aanhield. Toen ik bij mijn auto terugkwam, zag ik dat er enkele cd's waren weggenomen. Ik zag dat mijn ruit was ingeslagen.

4.

het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], aspirant van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 27 mei 2008, (dossierpagina 42 e.v.) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

Ik ben namens de benadeelde, café-restaurant [A], gerechtigd tot het doen van aangifte. Op 27 mei 2008 parkeerde ik de auto (Volkswagen Caddy, kleur: wit, kenteken: [EE-00-FF]) op de Nicolaas Ruychaverstraat te Amsterdam. Ik had de auto deugdelijk afgesloten en in goede orde achtergelaten. Ik vernam van een buurtbewoner dat mijn auto naar het politiebureau Meer en Vaart was overgebracht, Ik zag dat een ruit aan de voorzijde van de rechterkant van de auto ingeslagen was. Uit de auto is niets weggenomen.

5.

het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], aspirant van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 27 mei 2008, (dossierpagina 44 e.v.) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Op 25 mei 2008 had ik de auto (Peugeot 206, kleur: blauw, kenteken: [CC-00-DD]) geparkeerd op de Nicolaas Ruychaverstraat. Ik had het voertuig deugdelijk afgesloten en in goede staat achtergelaten.Op 27 mei 2008 ben ik bij mijn auto gaan kijken. Ik zag dat de rechter voorruit ingeslagen was. Ik zag dat het dashboardkastje open stond en dat bijna alles verdwenen was. Samen met mijn vrouw heb ik gekeken wat er precies gestolen is. We hebben het volgende lijstje opgesteld:

- kistje Balmoral sigaren + aansteker

- schadeformulier

- hotelboekjes

- 2 paddenstoelgidsen

- Kakikleurige herenregenjas van een Engels merk

- Groen koeletui met make-up, Chanel parfum en nog wat spullen

- Parkeerschijf

- Blikjes met snoep

6.

het al bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van 28 mei 2008, (dossierpagina 51 e.v.) voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik was met [betrokkene 5] samen met nog een paar jongens aan het drinken. Rond 01:00 uur zijn we met z'n allen gaan lopen richting huis. Op een gegeven moment begon iedereen te rennen, dus ging ik ook rennen.

7.

het al bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5], hoofdagent van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van 27 mei 2008, (dossierpagina 69) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6], zakelijk weergegeven:

Mijn neefje [betrokkene 5] stond er bij. Ik had een blauwe jas van Tommie Hilfiger aan. Hij heeft witte strepen op de schouders en onder aan de mouwen. Ik wilde die mensen weg halen bij die auto. Ik heb gezien dat een paar jongens zat te friemelen aan een auto. Ik zag dat ze ook in de auto keken. Het waren een stuk of vijf jongens. Ik zag wel dat er een raam miste en dat ze naar binnen aan het koekeloeren waren.

het al bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 6], hoofdagent van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 mei 2008, (dossierpagina 110 e.v.) voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 27 mei 2008 is een vijftal personen aangehouden op verdenking van diefstal met braak uit personenauto's. Tevens is een drietal getuigen gehoord.De volgende verdachte werd aangehouden:[betrokkene 5].Verdachte voldeed aan het volgende signalement ten tijde van de aanhouding:- donkerbruine lederen jas met wol/bontkraag;

- beige broek;

- bruine schoenen;

- kort zwart haar;

- donkere huidskleur.Getuige [betrokkene 3] verklaarde dat één van de jongens een beige broek en een zwarte leren jas droeg. Deze jongen zou in het witte busje hebben gezeten.Getuige [betrokkene 2] verklaarde dat één van de jongens een zwart leren jas droeg en een donkere huidskleur had. Deze jongen zou in de Volkswagen Caddy hebben gezeten.

9.

het al bijlage bij het stamproces-verbaal van 29 mei 2008 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 7], brigadier van politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Lodewijk van Deijsselstraat, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 mei 2008, (dossierpagina 139) voor zover inhoudende als relaas van verbalisante, zakelijk weergegeven:

Na het tonen van de inbeslaggenomen goederen verklaarde [betrokkene 1] mij het volgende: Ik herken een aantal goederen bij de door u aan mij getoonde goederen, te weten:doosje sigaren, herenjas, groen koeletui met make-up, 2 blikjes en een hotelboekje.Tevens herken ik goederen die van mij zijn maar die ik niet in mijn aangifte heb genoemd, te weten:2 ijskrabbers, zakje Engelse drop.

Wat ik nu nog mis is een ander hotelboekje, een parkeerschijf en een schadeformulier en 2 paddenstoelgidsen.

Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs overwogen:

“Verdachte bevond zich op 27 mei 2008 tezamen met anderen in de nachtelijke uren op straat. Een getuige zag dat vijf Marokkaanse jongens bij een lichtblauwe Peugeot 206 stonden. Hij zag dat één van de jongens in het dashboardkastje van die auto stond te rommelen. De getuige zag dat één van de jongens iets door de ruit van een witte Volkswagen Caddy gooide, waarna alle jongens één voor één wat uit die auto haalden. Even later zag de getuige dat één van de jongens iets gooide naar een Renault Laguna. Hij zag en hoorde dat het raam van de Renault Laguna stuk ging. Die jongen opende de deur van de auto en stond vervolgens voorover in de Renault. Even later stond een andere jongen voorover gebogen in de auto.De getuige zag de groep wegrennen en een portiek van een flat ingaan.De getuige heeft een agent de flat aangewezen. Verdachte is in de directe omgeving van de plaats waar de autokraken plaatsvonden op zijn buik liggend achter een stuk zeil aangetroffen, terwijl hij hevig zweette en hijgde. De eerder genoemde getuige heeft de door de politie aangehouden jongens herkend als de jongens die de auto-inbraken hebben gepleegd. Verdachte heeft geen aannemelijke verklaring voor zijn aanwezigheid op die plaats in de nachtelijke uren.”

Het eerste middel heeft betrekking op het bewijs van het tenlastegelegde.

Het middel klaagt in de eerste plaats dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte een van de personen is die zich aan de bewezenverklaarde feiten schuldig heeft gemaakt.

Deze klacht is terecht voorgedragen. Geen van de door de getuige [betrokkene 2] genoemde daders noemt verdachte als dader, geen van de bewijsmiddelen bevat enige herkenning van de verdachte. Verdachte zelf verklaart niet meer dan dat hij met [betrokkene 5] samen met nog een paar jongens aan het drinken was, dat zij rond 1:00 uur met zijn allen zijn gaan lopen richting huis, en dat op een gegeven moment iedereen begon te rennen en hij, verdachte, dus ook ( bewijsmiddel 6). De bewijsmiddelen bevatten dus geen bewijs dat verdachte een van de personen is die de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd.

In de tweede plaats klaagt het middel dat het Hof heeft verzuimd aan te geven aan welk wettig bewijsmiddel het heeft ontleend dat verdachte, zoals het Hof in zijn bewijsoverweging vermeldt, in de directe omgeving van de plaats waar de autokraken plaatsvonden op zijn buik liggend achter een stuk zeil is aangetroffen, terwijl hij hevig zweette en hijgde. Ook deze klacht is terecht voorgedragen. Daarbij teken ik aan dat het hier gaat om een essentieel onderdeel van de bewijsvoering omdat het Hof juist uit deze omstandigheid afleidt dat verdachte een van de door de getuige [betrokkene 2] genoemde daders van de inbraak is.

Uit het voorgaande volgt dat de bewezenverklaring niet voldoende met redenen is omkleed.

Het middel slaagt.

Het tweede middel houdt in dat het Hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat verdachte een van de personen was die door de getuige [betrokkene 2] als daders van de inbraak zijn aangewezen.

Het middel heeft het oog op het volgende verweer:

“Voorts hecht de politierechter bijzondere waarde aan het feit dat een getuige (dit moet getuige [betrokkene 2] wel zijn) verklaarde dat de jongens die door de politie zijn aangehouden voor de telaste gelegde feiten "zeker de jongens waren die de auto-inbraken hadden gepleegd." Van de politie begreep [betrokkene 2] "dat ook de andere jongens die op de galerij waren gepakt waren." Daaruit leidt hij af "dat die er allemaal bij hoorden." Oftewel, hij heeft niet gezien of alle aangehouden verdachten daadwerkelijk degenen waren die aan de auto's hebben staan rommelen. Er is geen foslo geweest, niet eens een enkelvoudige spiegelconfrontatie, dus we komen er ook nooit meer achter of de aangehouden verdachten dezelfden zijn als degenen die [betrokkene 2] zag rommelen.

Er waren op de galerij waar [betrokkene 2] naar de politie riep "dit zijn ze" drie mannen, aldus de verbalisant tot wie [betrokkene 2] zich richtte. De agent weet alleen de voorste te omschrijven als van Noord-Afrikaanse afkomst tussen de 1 85 en 1 95 cm. Cliënt is 1.74 m. Er zijn zes verdachten aangehouden (p. 103). Volgens [betrokkene 2] stonden er bij de auto's 5, volgens [betrokkene 3] 4, volgens [betrokkene 7] 3.

Cliënt was niet een van de drie mannen op de galerij, noch een van de jongens bij de auto's. Dit blijkt uit geen enkel bewijsmiddel. Het enkele feit dat hij hijgend en zwetend onder een zeil is aangetroffen, hij was dronken en voelde zich niet goed, is onvoldoende.

Bovendien voldeden de kleren die hij aanhad niet aan de door getuigen opgegeven signalementen van de daders. Hij had geen bontkraag, hoofddeksel, opvallend geblokte jas of enig ander specifiek kenmerk. Ook had hij geen lang haar.

Vanwege voorgaande is er geen overtuigend bewijs voor zowel feit 1 als feit 2 en dient cliënt te worden vrijgesproken.”

Zoals volgt uit de bespreking van het eerste middel heeft het Hof de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt als door het middel bedoeld onvoldoende gemotiveerd.

Het middel slaagt.

Het derde middel bevat ten eerste de klacht dat het Hof niet heeft vermeld welke straf het zou hebben opgelegd als de redelijke termijn niet was overschreden.

Deze klacht berust op onjuiste lezing van het arrest. Het Hof overweegt immers dat het ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn een geldboete in plaats van een werkstraf zal opleggen.

Anders dan het middel wil heeft het Hof niet tot uitdrukking hoeven te brengen welke de duur van de werkstraf zou zijn geweest die het Hof in geval de redelijke termijn niet was overschreden zou hebben opgelegd. Kennelijk heeft het Hof de op te leggen werkstraf als zwaarder aangemerkt dan een geldboete. In aanmerking genomen dat een werkstraf vrijheidsbeperking meebrengt, een geldboete niet, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Voor verdachte lag dat in het onderhavige geval kennelijk niet anders. Hij verklaart immers dat hij doordeweeks geen werkstraf kan verrichten.

De noodzaak om in cassatie controle te kunnen uitoefenen op de compensatie ter overschrijding van de redelijke termijn maakt het voorgaande niet anders. Een werkstraf is een andersoortige straf dan een geldboete. Dit brengt mee dat de opgelegde geldboete in cassatie qua zwaarte moeilijk kan worden vergeleken met een taakstraf, met name wanneer het gaat om de vraag of de opgelegde geldboete als straf lichter is dan de uren werkstraf die de rechter zou opleggen wanneer van overschrijding van de redelijke termijn geen sprake was geweest, en – zoals in het licht van de gebruikelijke maatstaven van belang is - hoeveel lichter. Dat geldt met name.

Het middel bevat voorts de klacht dat uit hetgeen het Hof bepaalde ten aanzien van de betalingsregeling niet ondubbelzinnig volgt welk bedrag verdachte per termijn dient te betalen, € 300,-- of € 200,--.

Het dictum van het arrest van het Hof houdt – voor zover hier van belang – in:

“Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de geldboete mag worden voldaan in 5 (vijf) termijnen van 2 maanden, elke termijn groot € 300,00 (tweehonderd euro).”

Aan de verdachte is een geldboete opgelegd van € 1500,--, te betalen in vijf tweemaandelijkse termijnen. Dat betekent dat per termijn € 300,-- dient te worden betaald en geen € 200,--, want dan is na vijf termijnen niet de totale geldboete van € 1500,-- betaald. De vermelding in het dictum achter “€ 300,00” van “(tweehonderd euro)” berust dus onmiskenbaar op een vergissing. Het dictum dient verbeterd te worden gelezen met herstel van bedoelde misslag. Tot cassatie noopt deze misslag niet.1.

Het middel faalt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden