Rb. Amsterdam, 11-12-2019, nr. AMS 19/5758 en 19/5686

Bij besluit van 15 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster tot afgifte van een exploitatievergunning geweigerd.

Bij besluit van 28 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2019. Verzoekster is vertegenwoordigd door haar eigenaar [de persoon] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

Wat is er gebeurd?

Verzoekster heeft een exploitatievergunning voor het [horecabedrijf] aangevraagd, een discotheek gevestigd aan [adres] in [plaats] . Verzoekster heeft eerder, van 10 december 2015 tot 10 december 2018, een exploitatievergunning gehad voor de discotheek. Nadat die was verlopen, heeft zij op 5 maart 2019 een nieuwe aangevraagd, waar het in deze zaak om gaat.

Verweerder heeft die vergunning in het primaire besluit geweigerd op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bibob). Volgens verweerder heeft verzoekster het Bibob-vragenformulier, dat onderdeel uitmaakt van de aanvraag, op vier punten opzettelijk onvolledig of onjuist ingevuld. Verzoekster heeft daarom ter verkrijging van de vergunning valsheid in geschrifte gepleegd, aldus verweerder. Dat is op grond van de Wet Bibob een reden om de gevraagde vergunning te weigeren, mits dat evenredig is.1.Volgens verweerder is de weigering in dit geval evenredig, omdat verweerder door de valsheid in geschrifte geen onderzoek heeft kunnen doen naar de aanwezigheid van gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Bibob.2.

Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 18 september 2019 (AMS 19/4332) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank dat verzoek toegewezen in die zin dat verweerder met inachtneming van die uitspraak binnen vier weken diende te beslissen op het bezwaar van verzoekster op straffe van een dwangsom van € 150,-- voor elke dag dat die termijn werd overschreden. Daaraan heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat het primaire besluit naar verwachting niet zal standhouden in bezwaar. Alle vier punten waarop verzoekster valsheid in geschrifte zou hebben gepleegd, heeft zij gemotiveerd weerlegd, aldus de voorzieningenrechter. Dat vormde aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

Op 7 oktober 2019 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. De bezwaaradviescommissie heeft vervolgens - voor zover van belang - het volgende geadviseerd:

“Het had meer in lijn gelegen om verzoekster de mogelijkheid te geven uitleg te geven over de geconstateerde invulling van het Bibob-vragenformulier en dit zo nodig te laten aanpassen. Gelet daarop acht de commissie het onevenredig om de aanvraag van vergunning te weigeren. […] Het advies is daarom: het bestreden besluit herroepen en een proceskostenveroordeling toekennen.”

Bij het bestreden besluit van 28 oktober 2019 heeft verweerder desondanks het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder wijkt dus af van het advies van de bezwaaradviescommissie. Daaraan heeft verweerder wederom ten grondslag gelegd dat verzoekster het Bibob-vragenformulier onjuist en onvolledig heeft ingevuld. Daarnaast heeft verweerder als tweede weigeringsgrond toegevoegd dat verzoeksters eigenaar [de persoon] van slecht levensgedrag is. Op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Uithoorn kan de vergunning ook op die grond worden geweigerd.

Beide afwijzingsgronden zijn uitvoerig door verzoekster betwist. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Vaststelling dwangsom

3. De voorzieningenrechter stelt met partijen vast dat verweerder de door de vorige voorzieningenrechter bepaalde beslistermijn heeft overschreden met dertien dagen. Zoals ter zitting door beide partijen is bevestigd, betekent dit dat verweerder een dwangsom verbeurt van € 1.950,--. Verweerder heeft dit nog niet in een dwangsombesluit vastgelegd, hoewel dat volgens Awb wel had gemoeten.3.Met partijen is op zitting afgesproken dat de voorzieningenrechter de dwangsom vaststelt en bepaalt dat dit in de plaats treedt het niet genomen dwangsombesluit.

Afwijzing exploitatievergunning op grond van de Bibob

Verweerder heeft in het primaire besluit geoordeeld dat verzoekster valsheid in geschrifte heeft gepleegd op vier punten. In het bestreden besluit handhaaft verweerder daarvan één: verzoekster geeft op het Bibob-vragenformulier volgens verweerder geen volledig inzicht in de omvang en de herkomst van de financiering van de rechtspersoon. Volgens verweerder is daarmee een redelijk vermoeden aanwezig dat valsheid in geschrifte is gepleegd als bedoeld in artikel 225, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvS) - en niet als bedoeld in artikel 227a zoals in het primaire besluit is vermeld. Voor de conclusie dat het formulier onjuist is ingevuld voert verweerder hetzelfde aan als in het primaire besluit. Verzoekster heeft ten onrechte niet vermeld dat de onderneming wordt gefinancierd met vreemd vermogen. Leningen van [de persoon] aan verzoekster zijn op het formulier aangeduid als eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen. Dat geldt ook voor de rekeningcourant verhouding tussen [de persoon] en verzoekster. Een rekeningcourant tussen een B.V. en een directeur-grootaandeelhouder is een vorm van financiering die volgens verweerder moet worden aangemerkt als vreemd vermogen. Verder is een lening van € 10.000,-- van [de persoon] uit 2015 aan verzoekster niet expliciet op het formulier opgegeven. Ook zijn geen gegevens overgelegd over de hoogte van de financiering in 2018 en 2019. Daarom is er een redelijk vermoeden dat verzoekster zich schuldig heeft gemaakt aan artikel 225 van het WvS, aldus verweerder.

De vorige voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak voor zover van belang het volgende overwogen:

[de persoon] heeft een aantal maal als directeur van verzoekster eigen geld in de onderneming gebracht. Dat heeft hij gekwalificeerd als eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen. Of dat boekhoudkundig al dan niet anders had gemoeten - wat de boekhouder van verzoekster betwist - laat de voorzieningenrechter in het midden. Van belang is dat deze geldstromen niet zijn verzwegen; verweerder heeft al deze informatie verkregen uit de door verzoekster zelf overgelegde stukken. Verweerder heeft ook op dit punt niet kunnen uitleggen welke voor de vergunningverlening van belang zijnde gegevens zijn verzwegen of in strijd met de waarheid zijn weergegeven.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de feitelijke grondslag nu niet anders is dan ten tijde van de vorige uitspraak van de voorzieningenrechter. Verzoekster heeft vermogen dat volgens verweerder vreemd vermogen is gekwalificeerd als eigen vermogen. Ook heeft verzoekster niet al het geld dat [de persoon] in de onderneming heeft gebracht expliciet op het Bibob-vragenformulier ingevuld. Wel heeft verzoekster alle boekhoudkundige stukken van de onderneming aan verweerder overgelegd en daarmee volledige inzage in de financiering gegeven. Verzoekster heeft onbetwist aangevoerd dat verweerder de financiële stukken van 2019 niet heeft opgevraagd. Bij brief van 16 mei 2019 heeft verzoekster alle stukken van 2018 overgelegd behalve de jaarrekening, die toen nog niet was opgemaakt. Inmiddels is ook die overgelegd. Artikel 3, zesde lid, van de wet Bibob vereist dat het strafbare feit wordt gepleegd ter verkrijging van de aangevraagde beschikking. De voorzieningenrechter oordeelt opnieuw dat verweerder niet heeft kunnen uitleggen welke voor vergunningverlening van belang zijnde stukken zijn verzwegen of in strijd met de waarheid zijn weergegeven.

Verweerder heeft in dat kader verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State4.(Afdeling). Daarin heeft de Afdeling overwogen dat het geven van een aannemelijke verklaring voor fouten bij het invullen van het Bibob-vragenformulier niet bekent dat geen vermoeden van valsheid in geschrifte kan worden tegengeworpen.

Die uitspraak maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. In dat geval was de vraag naar een strafrechtelijk of bestuursrechtelijk verleden namelijk onjuist ingevuld. Een bedrijf in de verwerking van bouw- en afvalstoffen had op het Bibob-formulier relevante milieuovertredingen verzwegen. Hoewel werd aangevoerd dat dit niet doelbewust was gebeurd, mocht de verweerder in die zaak er toch van uitgaan dat valsheid in geschrifte ter verkrijging van de vergunning was gepleegd. De onjuistheid was de verweerder in die zaak gebleken uit het raadplegen van externe registers (waaronder de justitiële documentatie).

In de zaak van verzoekster doet zoiets zich niet voor. Verweerder baseert zich enkel op gegevens die verzoekster zelf heeft overgelegd, maar die zij volgens verweerder verkeerd of onvolledig heeft gekwalificeerd. In dat licht is verweerders standpunt dat verzoekster valsheid in geschrifte heeft gepleegd ter verkrijging van de vergunning zonder nadere uitleg niet begrijpelijk. Verzoekster geeft immers volledige inzage in haar boekhouding. Nu nadere motivering van verweerder nog steeds ontbreekt, kan het besluit op dit punt niet in stand blijven.

Afwijzing op grond van de APV Uithoorn (slecht levensgedrag)

Verweerder heeft de aanvraag subsidiair afgewezen op grond van de APV Uithoorn,5.omdat verzoekster in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat:

- verweerder vermoedt dat verzoekster valsheid in geschrifte heeft gepleegd bij deze aanvraag;

- [de persoon] verdachte is van het exploiteren van een hennepkwekerij;

- verzoekster bij het uitbaten van de nachtclub tweemaal in 2017 de sluitingstijden heeft overtreden en eenmaal het rookverbod in 2018;

- [de persoon] in 2008 en 2009 strafrechtelijk is veroordeeld (hennepkwekerij respectievelijk rijden onder invloed).

Verzoekster stelt ten eerste dat het criterium ‘slecht levensgedrag’ in strijd is met de Dienstenrichtlijn.6.Zij verwijst daarbij naar de uitspraken van de voorzieningenrechters van deze rechtbank (ECLI:NL:RBAMS:2019:4070) en van de rechtbank Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2018:6217) waarin is geoordeeld dat niet is uit te sluiten dat het criterium over levensgedrag onverbindend is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. Daarbij hebben de voorzieningenrechters er op gewezen dat dit criterium mogelijk niet voldoet aan de in de Dienstenrichtlijn gestelde eisen, inhoudende dat criteria voor vergunningverleningen duidelijk, ondubbelzinnig en objectief moeten zijn. Daarnaast heeft verzoekster ook inhoudelijk betwist dat de door verweerder aangehaalde feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat verzoekster of [de persoon] van slecht levensgedrag is.

Over de feiten die verweerder ten grondslag legt aan het slecht levensgedrag overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De valsheid in geschrifte kan gezien hetgeen hiervoor is overwogen niet worden meegenomen. Verder is [de persoon] door de politie gehoord in verband met een in januari 2018 aangetroffen hennepkwekerij, wat hij op het Bibob-vragenformulier heeft vermeld. Niet blijkt dat er na dat verhoor nog iets is gebeurd in deze zaak. Verweerder heeft desgevraagd verklaard geen navraag te hebben gedaan bij het Openbaar Ministerie over de stand van zaken. Niet blijkt dat [de persoon] is gedagvaard. Verweerder heeft ook niet in het bestreden besluit uitgelegd waarom een verhoor als verdachte zonder nadere strafrechtelijke consequenties moet worden gezien als slecht levensgedrag. Dan blijven alleen over de strafbare feiten uit 2008 en 2009 en de drie overtredingen in 2017 en 2018. In de procedure bij de vorige voorzieningenrechter in de bezwaarprocedure heeft verweerder al verklaard dat aan de oude strafbare feiten uit 2008 en 2009 zelfstandig niet veel betekenis kan worden toegekend. Verweerder bekijkt deze, ook bij toepassing van het criterium slecht levensgedrag, enkel in samenhang met de actuele feiten. Deze actuele feiten zijn drie overtredingen van de Horeca-wetgeving, maar zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook weer niet dusdanig dat het levensgedrag van [de persoon] slecht is te noemen.

De voorzieningenrechter overweegt daarom ten eerste dat de feitelijke onderbouwing van verweerder van het slecht levensgedrag van [de persoon] niet overtuigt. Daar komt nog bij dat, zoals deze rechtbank eerder heeft overwogen in de door verzoekster aangehaalde uitspraak, niet valt uit te sluiten dat het criterium ‘slecht levensgedrag’ in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Die richtlijn beoogt de vrijheid van vestiging van dienstverrichters te bevorderen. Het uitgangspunt is daarom dat de toegang tot en het uitoefenen van een dienstenactiviteit niet afhankelijk wordt gesteld van een vergunningenstelsel. Als er desondanks wel een vergunningenstelsel in het leven wordt geroepen moet dat aan bepaalde voorwaarden voldoen. Vergunningstelsels moeten gebaseerd zijn op criteria die bestuursorganen beletten om hun bevoegdheden op willekeurige wijze uit te oefenen.

Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn noemt de voorwaarden voor die criteria:

a. a) niet discriminatoir;

b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredig met die reden van algemeen belang;

d) duidelijk en ondubbelzinnig;

e) objectief;

f) vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

Het begrip ‘van enig slecht levensgedrag zijn’ is in de APV Uithoorn niet nader omschreven. De term komt voor in de Drank- en Horecawet en is ook daar niet nader gedefinieerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het voor een dienstenverrichter daarom niet goed mogelijk om zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop het criterium ‘van enig slecht levensgedrag zijn’ wordt ingevuld. Daarom valt niet uit te sluiten dat dit criterium in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, dat invulling beoogt te geven aan het verbod op willekeur. Dat klemt in het geval van verzoekster des te meer omdat de onderbouwing die verweerder geeft aan het slecht levensgedrag van [de persoon] niet overtuigt, zoals hiervoor overwogen.

Ook op dit punt kan de weigering van de exploitatievergunning niet in stand blijven.

Conclusie

Het beroep is gegrond en de voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit. Dat betekent dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar moet nemen over verzoeksters aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter stelt hiervoor een termijn van zes weken.

Omdat bij deze uitspraak op het beroep is beslist, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster op grond van artikel 8:81 van de Awb af. Ten aanzien van dat verzoek bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht.

Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Ook veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). Verzoekster heeft ter zitting verzocht om vergoeding van de werkelijke gemaakte kosten in plaats van het forfaitair tarief. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om dat verzoek toe te wijzen. De mogelijkheid om een bovenforfaitaire vergoeding toe te kennen is bedoeld voor uitzonderlijke, schrijnende gevallen waarbij strikte toepassing van de regeling evident onrechtvaardig zou zijn.7.De voorzieningenrechter is niet van oordeel dat een dergelijk geval zich hier voordoet.

De voorzieningenrechter, in de zaak met zaaknummer AMS 19/5686

De voorzieningenrechter, in de zaak met zaaknummer AMS 19/5758

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Pier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019.

griffier

voorzieningenrechter

Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.