CBb, 13-05-2005, nr. AWB 04/757

Appellanten hebben bij brief van 10 september 2004, bij het College op dezelfde dag ontvangen, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 30 juli 2004, nrs. TELEC 03/13 tot en met 03/19.

Bij brief van 15 oktober 2004 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep aangevuld.

Namens verweerder is bij brief van 8 december 2004 een reactie op het hoger beroepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft, gelijktijdig met dat in procedure AWB 04/1118, plaatsgevonden op 18 februari 2005. Bij deze gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

Artikel 1 van het (Eerste) Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) luidt als volgt:

De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt onder meer het volgende:

Het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) bevat onder meer de volgende bepalingen:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In zijn uitspraak van 30 juli 2004 heeft de rechtbank het volgende overwogen:

In hun aanvullend beroepschrift van 15 oktober 2004, zoals ter zitting nader toegelicht, hebben appellanten — samengevat — het volgende aangevoerd.

Appellanten bestrijden de uitleg van de rechtbank van het begrip samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit. Er is in casu geen sprake van nagenoeg identieke besluiten. Dat de bezwaargronden in alle procedures nagenoeg gelijkluidend konden zijn, betekent niet dat de werkzaamheden van de gemachtigde in alle zaken eveneens nagenoeg identiek konden zijn.

De besluiten tot verlenging en verruiming van de vergunningen verschilden ten aanzien van toegekende frequentieruimte, houder van de vergunde frequenties en doel waarvoor deze ruimte zou worden gebruikt. Dat zijn de voor de uit de besluiten voortvloeiende rechtsgevolgen bepalende onderdelen. Deze rechtsgevolgen waren per vergunninghouder verschillend, want elke vergunninghouder kreeg een uniek pakket frequenties. De conclusie van de rechtbank dat de rechtsgevolgen nagenoeg gelijk waren, is dan ook onnavolgbaar. In dit verband wordt gewezen op de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en dan met name de uitspraak van 7 januari 1999, AB 1999, 132. De rechtbank heeft zich kennelijk laten leiden door de uniforme opmaak van de besluiten en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het heeft appellanten de nodige moeite gekost om door vergelijking van oude en nieuwe vergunningen de verschillende rechtsgevolgen te achterhalen. Dat de daarin gestoken tijd niet evenredig valt terug te zien in de omvang van de gronden, betekent niet dat onvoldoende is aangetoond dat dit onderzoek dermate belastend was dat niet meer van gelijksoortige of samenhangende zaken kan worden gesproken. Het tijdsbeslag van het onderzoek blijkt onder meer uit het overgelegde overzicht van de werkelijk bestede tijd. Daarnaast is de voorwaarde niet of de werkzaamheden dermate belastend zijn geweest dat deze niet als samenhangend kunnen worden beschouwd. Ook al waren de werkzaamheden op een aantal onderdelen dezelfde, als het ging om de bepaling van de rechtsgevolgen waren zij evident niet (nagenoeg) identiek. De overweging van de rechtbank ten aanzien van de mitigerende werking van de gewichtsfactor 1,5 is dan ook niet ter zake doende.

Appellanten bestrijden dat zij in hun brief van 30 augustus 2002 expliciet om toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit hadden moeten vragen. Het indienen van een algemeen verzoek om vergoeding van kosten volstond. Het is dan aan het bestuursorgaan om te beoordelen welke vergoeding moet worden toegekend. De op grond van de in artikel 7:15, tweede en vierde lid, Awb op verweerder rustende verplichting omvat tevens de taak om op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit te bezien of sprake is van een bijzonder geval.

Daarnaast heeft een partij in de bezwaarfase nog geen definitief zicht op de hoogte van de kosten van rechtsbijstand. Appellanten hebben niet in hun brief van 28 oktober 2002 uitdrukkelijk om toepassing van het forfaitair stelsel gevraagd. Deze brief was een reactie op een tijdens de hoorzitting gestelde vraag. Appellanten hebben niet hun recht prijsgegeven om in beroep erop te wijzen dat verweerder artikel 2, derde lid, van het Besluit had moeten toepassen. De disproportioneel lage forfaitaire vergoeding die verweerder heeft toegekend, maakte zo'n toepassing niet meer dan redelijk.

De rechtbank heeft ten onrechte gesteld dat in het onderhavige geval geen sprake was van een bijzonder geval in de zin van artikel 2, derde lid van het Besluit. Gebrekkige informatievoorziening is slechts één voorbeeld dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit is aangehaald ter inkleuring van de term schrijnende gevallen. Ook in andere gevallen moet kunnen worden afgeweken van het forfaitaire stelsel. De Wet kosten bestuurlijke voorprocedures beperkt de aansprakelijkheid van de bestuursorganen niet tot een forfaitaire vergoeding. Steeds zal moeten worden bekeken of op grond van bijzondere omstandigheden van het forfaitaire systeem moet worden afgeweken.

Appellanten hebben in beroep gewezen op de lange voorgeschiedenis, de complexiteit van de gevoerde procedures en de tegen beter weten in genomen besluiten. De rechtbank heeft deze omstandigheden ten onrechte steeds afzonderlijk en niet in samenhang beoordeeld. In hoger beroep voeren appellanten deze omstandigheden opnieuw aan. Dat nieuwkomers als appellanten op enorme juridische kosten zijn gejaagd is een duidelijk voorbeeld van een schrijnend geval.

Als het College oordeelt dat het Besluit in het onderhavige geval geen ruimte biedt voor afwijking van het forfaitaire stelsel, dan wordt meer subsidiair aangevoerd dat uit het Pressos arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, d.d. 20 november 1995, www.rechtspraak.nl, LJN: AD2427, blijkt dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb, eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is. Het beperken van aansprakelijkheid voor de kosten van rechtsbijstand tot een forfaitair vastgestelde vergoeding is een inmenging in dat vorderingsrecht. Dit recht wordt door de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures evident beperkt, hetgeen blijkt uit het op artikel 7:15 gebaseerde Besluit. De beperking van een voorheen onder het nationaal recht door de Hoge Raad in zijn arrest Velsen/De Waard, d.d. 17 november 1990, erkend vorderingsrecht, is dus niet neergelegd in een wet in formele zin, maar in een lagere wettelijke regeling. Er is sprake van regulering van eigendom, dat blijkens voornoemd artikel 1 een algemeen belang moet dienen en in een concreet geval proportioneel moeten zijn. Er valt derhalve niet te ontkomen aan de fair balance toets die uit artikel 1 voornoemd voortvloeit. Het begrip bijzondere omstandigheden laat naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte om rekening te houden met de door appellanten geschetste feiten. Deze uitleg van artikel 2, derde lid, van het Besluit frustreert en schendt de proportionaliteitstoets. In deze visie prevaleert immers altijd verweerders algemene belang.

De proportionaliteitstoets moet alsnog plaatsvinden overeenkomstig het afwegingskader van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, waarbij van het forfaitaire systeem moet kunnen worden afgeweken. Daarbij moet de evenredigheid worden beoordeeld tussen enerzijds het algemene belang bij een forfaitaire vergoeding en anderzijds het belang van appellanten bij een hogere vergoeding. Als deze mogelijkheid op grond van de huidige jurisprudentie niet zou bestaan, bepleiten appellanten het buiten toepassing laten van het Besluit wegens strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Het oordeel van de rechtbank dat het frequentieregister, bedoeld in artikel 3.2 van de Telecommunicatiewet, alleen dient voor inzage in nog te verdelen frequenties neemt niet weg dat dit doel slechts kan worden bereikt indien in dat register de frequenties worden opgenomen die al zijn vergeven. Appellanten hebben door het opvragen van de zeven primaire (verlengings)besluiten om informatie gevraagd over frequenties die ingevolge artikel 3.2 voornoemd in dat register moeten worden opgenomen. Verweerder was ingevolge de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) gehouden deze besluiten aan appellanten te verstrekken. Verweerder had appellanten dan ook op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit, een vergoeding moeten toekennen van de kosten van het verkrijgen van de afschriften van de in bezwaar bestreden besluiten.

Indien niet op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, voornoemd, de verplichting tot vergoeding bestond, dient artikel 2, derde lid, van het Besluit grondslag te bieden voor vergoeding van de gemaakte kosten. Het is zonder meer schrijnend te noemen dat een bestuursorgaan appellanten door gebrekkige informatievoorziening op kosten jaagt. Dat is in casu gebeurd doordat verweerders rechtsvoorganger alleen tegen betaling van een forse vergoeding (€ 213,50) afschriften van de zeven primaire besluiten te verstrekken. Of de verplichting bestond tot toezending van de afschriften, speelt bij de beoordeling geen rol.

Met betrekking tot de verbindendheid van het Besluit in het licht van artikel 1, eerste lid, van het Eerste Protocol bij het EVRM overweegt het College, in aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2003, www.rechtspraak.nl, LJN: AF7557, het volgende.

Artikel 1 van het Eerste Protocol garandeert in beginsel het ongestoorde genot van eigendom en verbiedt dat eigendom wordt ontnomen, behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

Naar Nederlands recht hebben appellanten nimmer een recht gehad op vergoeding van de volledige in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand. Van eigendom in de zin van het Eerste Protocol — was dan ook geen sprake. Derhalve kan evenmin kan worden gesproken van het — met terugwerkende kracht — reguleren van dergelijke eigendom. Uit artikel 1 vloeit ook niet een verplichting voor de Nederlandse staat voort om zijn wetgeving zo in te richten dat appellanten wél zonder meer een recht op volledige vergoeding van hun kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase toekomt.

Het voorgaande brengt mee dat het beroep van appellanten op het Pressos-arrest faalt en dat het Besluit niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol.

Vervolgens ziet het College zich voor de vraag gesteld of de rechtbank heeft kunnen oordelen dat in het onderhavige geval op verweerder niet de verplichting rustte om toepassing te geven aan artikel 2, derde lid, van het Besluit en tot een het forfaitaire stelsel overstijgende vergoeding van de kosten van juridische bijstand te komen.

In de in de Awb en het Besluit neergelegde systematiek van vergoeding van kosten van rechtsbijstand geldt als uitgangspunt dat de hoogte van deze vergoeding wordt bepaald op grond van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit juncto de bijlage bij dat Besluit opgenomen forfaitaire systeem. Ingevolge het derde lid van artikel 2 kan in bijzondere omstandigheden van dit systeem worden afgeweken. Waar de forfaitaire vergoeding als uitgangspunt geldt, zal een rechtzoekende die aanspraak wil maken op een ruimere vergoeding, daarom expliciet moeten verzoeken. Bij gebreke van een dergelijk verzoek mag een bestuursorgaan er vanuit gaan dat een verzoek om vergoeding van proceskosten enkel ziet op toepassing van het forfaitaire systeem. Dit uitgangspunt kan alleen uitzondering lijden in de situatie waarin de omstandigheden die in bezwaar naar voren zijn gebracht zo in het oog springend uitzonderlijk zijn dat het bestuursorgaan niet anders kan dan ambtshalve constateren dat — ook al is dit niet uitdrukkelijk gebeurd — is beoogd een beroep te doen op artikel 2, derde lid, van het Besluit.

Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat appellanten geen expliciet verzoek als vorenbedoeld hebben gedaan. Evenmin zijn door hen in de bezwaarfase omstandigheden naar voren gebracht als hogeromschreven die verweerder tot ambtshalve toepassing van artikel 2, derde lid van het Besluit hadden moeten nopen.

Appellanten hebben er terecht op gewezen dat voor op het bezwaar zal worden beslist niet altijd duidelijk is hoe veel de kosten van juridische bijstand zullen bedragen. Dat leidt evenwel niet tot de conclusie dat geen verzoek tot volledige vergoeding zou kunnen worden ingediend. Er kan bij zo'n verzoek immers een voorlopige raming van de kosten worden gegeven, die later wordt geactualiseerd.

Verweerder mocht zich gezien het vorenstaande in het voorliggende geval beperken tot toepassing van het forfaitaire stelsel. Dat was te meer het geval waar verweerder de brief van 28 oktober 2002 van appellanten kon opvatten als een verzoek om toepassing van dat stelsel. Aan de grief van appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig waren gaat het College dan ook verder voorbij.

Appellanten zijn in hoger beroep evenzeer opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat in casu sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit. Het College overweegt ten aanzien van deze grief als volgt.

Het College stelt vast dat in de zeven besluiten waartegen bezwaar is gemaakt, beslissingen zijn genomen over het gebruik van de beperkte hoeveelheid beschikbare commerciële radiofrequenties. De besluiten zijn naar inhoud en motivering identiek. Slechts de bij de verschillende besluiten behorende bijlagen verschillen. In deze bijlagen zijn details over het geografisch bereik en detailgegevens over de frequenties opgenomen.

De besluiten steunen op dezelfde feiten en (beleids)overwegingen en vloeien voort uit hetzelfde regelgevingskader. Hun juridische onderbouwing is identiek. Het gaat bij ieder van de besluiten om het exclusieve gebruik van slechts een gedeelte van de te verdelen radiofrequenties; in zoverre bestonden er wel enige verschillen tussen de door de besluiten in het leven geroepen rechtsgevolgen. Dat zijn evenwel naar hun aard (nagenoeg) identieke rechtsgevolgen, te weten het mogen gebruiken van FM-frequenties voor het aanbieden van landelijke commerciële radio. De te constateren verschillen zijn voor het toetsingskader niet relevant. Het is dan ook niet onredelijk om te veronderstellen dat het aantal zaken voor de gemachtigde van appellanten geen reële extra, niet in de toegestane factor 1,5 tot uitdrukking komende, inspanning vergde. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat de in zeven bezwaarschriften naar voren gebrachte grieven volkomen eensluidend zijn. Slechts de in rubriek 1.2 van de bezwaarschriften weergegeven nieuwe frequenties verschillen.

De door appellanten overgelegde overzichten van de door hun gemachtigden aan deze procedures bestede uren kunnen niet dienen als onderbouwing van de stelling dat geen sprake is van samenhangende zaken.

Het College ziet zich tenslotte voor de vraag gesteld of appellanten aanspraak kunnen maken op vergoeding van de aan het opvragen van de primaire besluiten verbonden kosten.

Dat de door appellanten opgevraagde zeven primaire (verlengings)besluiten informatie bevatten over frequenties die in het frequentieregister zijn opgenomen, maakt nog niet dat deze besluiten zelf een uittreksel zijn uit dat register. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat verweerder op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit niet gehouden was deze kosten te vergoeden. Evenmin valt elders een grondslag aan te wijzen voor het aannemen van een verplichting tot vergoeding van deze kosten. Dat verweerder als gevolg van het beroep van appellanten op de WOB gehouden was afschriften van de besluiten te verstrekken, brengt niet mee dat voor verweerder een verplichting tot vergoeding bestond.

Het College komt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak met inachtneming van vorenstaande overwegingen dient te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. H.G. Lubberdink in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2005.

w.g. C.M. Wolters

w.g. R. Meijer