Rb. Noord-Holland, 22-05-2015, nr. AWB - 13 , 5133

Bij besluit van 22 juli 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 123.200,00 wegens 28 overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (Atw).

Bij besluit van 27 november 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2014. Voor eiseres is verschenen [naam 1] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en M. Drijer.

Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met het beroep met zaaknummer 13/1576.

1. Ingevolge artikel 1, aanhef, eerste lid, en onder a van de Atw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°;

Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voeren een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van deze wet een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

Ingevolge artikel 10:1, eerste lid, van de Atw wordt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 10:5, derde lid, van de Atw gelden de ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.

In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer, die als bijlage 1 bij de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw gesteld op € 4.400,00 per persoon per overtreding per dag, en is deze overtreding geclassificeerd als ‘heel belangrijke inbreuk’.

In bijlage 2 is vermeld dat bij het eerste bedrijfsonderzoek alle overtredingen worden beboet die vallen in de categorie heel belangrijke inbreuk. Voor de overige overtredingen wordt een waarschuwing gegeven.

2. Verweerder heeft zich gebaseerd op het op ambtseed door een inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport opgemaakte boeterapport van 16 november 2012 (hierna: het boeterapport). Dit boeterapport houdt in dat uit de op 23 augustus 2012 ingestelde bedrijfsinspectie die betrekking heeft op de periode 30 april 2012 tot en met 27 mei 2012, is gebleken dat in de onderneming van eiseres 30 overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw hebben plaatsgevonden ten aanzien van vier bestuurders.

De inspecteur heeft bovengenoemde inspectie ingesteld naar aanleiding van een eerdere bedrijfsinspectie op 7 maart 2011 en het naar aanleiding daarvan opgemaakt boeterapport van 18 juli 2011. De inspectie is specifiek gericht op het voeren van een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden, zoals bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, alsmede het overbrengen van alle relevante gegevens van de voertuigunit en de bestuurderskaart en het bewaren van alle gegevens die van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht als bedoeld in artikel 10, vijfde lid van de Verordening (EG) 561/2006.

Bij aanvullend boeterapport van 11 april 2013 heeft de inspecteur zich bij constatering van de overtreding beperkt tot drie chauffeurs.

3. Eiseres voert allereerst aan dat niet is gebleken dat sprake is van een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw (verplichting om een deugdelijke administratie te voeren), nu geen sprake is van het ontbreken van registratie. Eiseres verwijst hiertoe naar feitcode A4.3(1) van bijlage 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit. Bij deze feitcode staat onder bijzonderheden aangegeven: “Geen weekstaat, registratieblad, dienstrooster, print-out, downloadgegevens in administratie aangetroffen”. Voor een onvolledige registratie kan gelet hierop de bij feitcode A4.3(1) behorende boete van € 4.400 niet worden opgelegd, aldus eiseres.

De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Artikel 4:3, eerste lid van de Atw geeft regels voor de werkgever voor een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van wet- en regelgeving mogelijk maakt. De in het boeterapport geconstateerde gedragingen vallen binnen het toepassingsbereik van artikel 4:3, eerste lid van de Atw. De omschrijving van artikel 4:3, eerste lid van de Atw in de Beleidsregels, zoals gemeld bij feitencode A, moet veeleer worden gezien als een niet uitputtende toelichting op het wetsartikel. Een dergelijke toelichting kan niet leiden tot een beperking van de reikwijdte van genoemd artikel. Voor een lager boetebedrag op grond van deze Beleidsregels ziet de rechtbank geen aanleiding.

4. Eiseres betwist voorts dat de wijze waarop zij de registratie heeft gevoerd toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen onmogelijk heeft gemaakt, zodat reeds daarom niet gesproken kan worden van overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw.

Zo al een overtreding moet worden vastgesteld, stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder de voor verdachte meest gunstige bepaling dient toe te passen. Hetgeen bij eiseres is geconstateerd kan tevens worden aangemerkt als overtreding van artikel 2.4:4 van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv), te weten het ‘in of op controlemiddelen onjuiste gegevens of onjuiste aantekeningen stellen, doen stellen, of toe te laten dat zij daarin of daarop gesteld worden’. Verweerder had eiseres dan ook op grond hiervan dienen te beboeten, te meer nu de controlemiddelen als zodanig wel zijn aangetroffen in de bedrijfsadministratie van eiseres.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat overtreding van artikel 2.4:4 Atbv niet aan de orde is omdat in dit geval de werkzaamheden en de rij-activiteiten niet geregistreerd zijn op het controlemiddel.

Uit het boeterapport blijkt, voldoende onderbouwd, dat herhaaldelijk vervoerwerkzaamheden zijn uitgevoerd waarbij onjuistheden zijn gebleken met betrekking tot de registratie van de arbeids- en rusttijden. Verweerder heeft gelet hierop naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat eiseres geen deugdelijke registratie heeft gevoerd van arbeids- en rusttijden van chauffeurs en dat derhalve sprake was van overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Deze beroepsgrond faalt.

5. Eiseres voert aan dat de GPS-gegevens onrechtmatig zijn verkregen, nu verweerder op grond van artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als toezichthouder slechts bevoegd is inzage te vorderen van zakelijk gegevens en bescheiden. GPS-data kunnen niet gekwalificeerd worden als zakelijk gegevens, aldus eiseres. Uit hetgeen verweerder zelf heeft gesteld over de voorgeschreven controlemiddelen dient voorts te worden afgeleid dat GPS-gegevens hier niet onder vallen.

Bovendien heeft verweerder deze gegevens zonder toestemming van eiseres opgevraagd bij de derde(n) waar eiseres voor het GPS-systeem een account had. Ook gelet hierop zijn de gegevens onrechtmatig verkregen en mochten zij niet ten grondslag worden gelegd aan de conclusie dat sprake is van overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw.

Verweerder stelt dat de GPS-gegevens behoren tot de bedrijfsadministratie van eiseres en betrekking hebben op de rijtijden van de chauffeurs die vervoer hebben verricht met tachograafplichtige voertuigen. Deze gegevens zijn daarom van belang in het kader van toezicht op de naleving van de Atw en daarop berustende regelgeving. Verweerder was dan ook bevoegd op grond van artikel 5:17 van de Awb inzage in deze gegevens te vorderen.

De rechtbank acht aannemelijk dat, gelijk verweerder heeft verklaard ter zitting, de GPS-gegevens gebruikt worden als hulpmiddel aan de hand waarvan gecontroleerd wordt of de voorgeschreven controlemiddelen een deugdelijke en betrouwbare registratie inhouden. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in de uitspraak van 20 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3097) eerder heeft overwogen behoren de GPS-gegevens tot de bedrijfsadministratie van de onderneming. Verweerder is dan ook bevoegd bij de uitoefening van zijn taak als toezichthouder gebruik te maken van deze gegevens. Niet valt in te zien waarom deze bedrijfsgegevens niet zouden mogen worden opgevraagd bij derden. Deze beroepsgrond faalt.

6. Eiseres voert aan dat verweerder in strijd handelt met zijn eigen handhavingsbeleid nu in het boeterapport naar aanleiding van de tweede bedrijfsinspectie in het geheel geen belangrijke inbreuken zijn vermeld. Verweerder had, gelet op het handhavingsbeleid derhalve moeten volstaan met een waarschuwing. Bovendien mocht eiseres erop vertrouwen dat bij de tweede bedrijfsinspectie, net als bij de eerste bedrijfsinspectie sprake zou zijn van een beperkt aantal op te nemen overtredingen. Afwijking hiervan zou, volgens het handhavingsbeleid van verweerder, slechts mogelijk zijn in geval van fraude, hetgeen hier niet aan de orde is.

Onder D. van de Nota handhavingsbeleid ATB-v van verweerder van 8 maart 2011 is het volgende opgenomen:

I. Beboeting bij een eerste bedrijfsonderzoek

Bij een eerste bedrijfsonderzoek worden alle overtredingen beboet die vallen in de

categorie heel belangrijke inbreuk (conform EU richtlijn 2009/5).

Voor de overige overtredingen wordt waarschuwend opgetreden.

II. Beboeting bij vervolgonderzoeken

Na het eerste bedrijfsbezoek is het mogelijk om herhalingsbezoeken te houden,

conform de beleidsregels boeteoplegging ATW en ATB-v.

Bij een herhalingsbezoek worden alle overtredingscategorieën gehanteerd zoals

bij het eerste bedrijfsbezoek. Daarnaast wordt ook de categorie ‘belangrijke

inbreuk’ in boeterapporten meegenomen. De categorie ‘kleine inbreuk’ kan

afgedaan worden met een waarschuwing, mits naar het oordeel van de inspecteur

geen sprake is van veelvuldige of consequente overtredingen in dit segment.

Afhankelijk van de ernst van de aangetroffen overtredingen kan tot een derde

bedrijfsbezoek worden besloten. Tijdens het derde bedrijfsonderzoek worden alle

wettelijke overtredingen beboet.

Vervolgens kan er nog een vierde onderzoek komen. Dat onderzoek wordt

strafrechtelijk afgehandeld.

De inspectie kan ten alle tijden gemotiveerd afwijken van deze procedure,

bijvoorbeeld wanneer een sprake is van ernstige fraude.”

Verweerder geeft aan dat in het boeterapport sprake is van overtredingen die in de beleidsregel zijn aangemerkt als heel belangrijke inbreuken. Conform het handhavingsbeleid is hiervoor een boeterapport opgemaakt.

Ten aanzien van het beleid om bij een eerste bedrijfsinspectie maximaal 20 overtredingen op te nemen in het boeterapport en bij een tweede bedrijfsinspectie geen beperking te hanteren, stelt verweerder dat de overtreder bij het eerste boeterapport in staat wordt gesteld van zijn overtredingen te leren, maar dat deze mogelijkheid bij daaropvolgende boeterapporten niet wordt gegeven.

Er is geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid het beleid mag hanteren dat bij opvolgende boeterapporten geen beperking meer plaatsvindt van het aantal overtredingen. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder niet heeft gehandeld in strijd met het handhavingsbeleid zoals opgenomen in eerdergenoemde nota. Deze beroepsgrond faalt.

7. Eiseres stelt dat zij door het opleggen van de boete onevenredig wordt getroffen en dat derhalve aanleiding is de boete te matigen. Zij heeft ter onderbouwing bij brief van 8 september 2014 de rechtbank een brief van [naam 2] financiële dienstverlening doen toekomen. Hierin wordt – kort samengevat – aangegeven dat voldoening van de opgelegde boete de continuïteit van de onderneming in geding brengt. Voorts blijkt uit een door eiseres overgelegde brief van verweerder naar aanleiding van een nadien uitgevoerde bedrijfsinspectie dat, behoudens enkele relatief kleine inbreuken, de bewaar- en registratieplicht inmiddels conform de wettelijke bepalingen wordt uitgevoerd en de volledigheid en betrouwbaarheid van de bedrijfsadministratie op orde is

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 juli 2010 ECLI:NL:RVS:2010:BN1905), gaat het bij het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de bestuurlijke boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de bestuurlijke boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de bestuurlijke boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Het betoog van eiseres dat de boete onevenredig is en daarom gematigd moet worden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Daartoe is allereerst redengevend dat de overtredingen op grond van de Beleidsregels aangemerkt worden als ‘heel belangrijke inbreuken’. De rechtbank acht deze kwalificatie niet (kennelijk) onredelijk. In dit verband overweegt de rechtbank dat bedoelde overtredingen een direct gevolg kunnen hebben voor de veiligheid op de weg. Voorts heeft eiseres aan de hand van de eerst in beroep overgelegde stukken niet aannemelijk gemaakt dat de opgelegde boete het voortbestaan van zijn bedrijf ernstig in gevaar zal brengen, waarbij tevens van belang is dat verweerder de mogelijkheid biedt een betalingsregeling te treffen. Gezien de zwaarte van de geconstateerde overtredingen acht de rechtbank de hoogte van de boetebedragen passend en geboden.

De omstandigheid dat inmiddels wel sprake is van een betrouwbare bedrijfsadministratie is geen omstandigheid die wordt meegenomen in de beoordeling van de vraag of de opgelegde boete evenredig is.

8. Vanwege de lange termijn waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan in deze zaak, zal de rechtbank ambtshalve een oordeel geven over de vraag of de redelijke termijn is overschreden.

Verweerder stelt dat een overschrijding van de redelijke termijn geheel voor rekening van eiseres komt, gelet op diens proceshouding.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 ECLI:NL:HR:2005:AO9006).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859) geldt de dag waarop de boetekennisgeving wordt gedaan in de regel als het tijdstip waarop de redelijke termijn een aanvang neemt, maar valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.

Aangezien eiseres eerst aan het voornemen tot opleggen van de boete van 15 januari 2013 de redelijke verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. De beslechting van het geschil door de rechtbank is geëindigd met de uitspraak van 22 mei 2015. Geconstateerd dient te worden dat de redelijke termijn in deze fase is overschreden met ruim vier maanden.

In boetezaken dient te worden beoordeeld of de boete terecht is en de hoogte ervan gerechtvaardigd is. Daarbij is van belang of sprake is van een onacceptabele vertraging. Indien dat het geval is, vindt daarvoor een compensatie plaats door middel van matiging van de boete. Behoudens het geval waarin de vertraging is veroorzaakt door degene aan wie de boete is opgelegd en dat aan hem moet worden toegerekend, is bij deze vorm van compensatie niet van belang wie verantwoordelijk is voor de vertraging (ABRvS 3 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL6221) .

Bij overschrijding van de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,00. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,00 in de rede (ABRvS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226).

Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat overschrijding gerechtvaardigd is, gelet op de proceshouding van eiseres overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank stelt vast dat eiseres in de beroepsfase verzoeken heeft gedaan om verdaging van reeds geplande zittingen. Dit heeft een vertraging van ca. 68 dagen veroorzaakt. Ook indien rekening wordt gehouden met deze vertraging aan de kant van eiseres is niettemin alsnog de redelijke termijn overschreden met minder dan zes maanden, zodat de boete dient te worden verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,00, welke vermindering in dit geval

€ 2.500,00 bedraagt.

9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er grond om het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen, de boete vast te stellen op € 120.700,-- en te bepalen dat voor wat betreft deze boetevaststelling deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 5 februari 2013.

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 318,-- te vergoeden.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 490,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1). De rechtbank kent in dit beroep geen punt toe voor het verschijnen ter zitting, nu verweerder in het beroep met zaaknummer 13/1576, dat gelijktijdig ter zitting is behandeld, reeds is veroordeeld tot vergoeding van deze kosten aan eiseres.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- herroept het primaire besluit, voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 120.700,-- ;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 490,-- te betalen door verweerder aan eiseres;

- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 318,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. de Valk, voorzitter, en mr.drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. S. Slijkhuis, leden, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra - van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.