HR, 24-01-2017, nr. 15/02234

“1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.

2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.”

Art. 416, tweede lid, Sv houdt in:

“Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard."

Art. 423, vierde lid, Sv luidt:

"Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."

6. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding – kort samengevat – tenlastegelegd: 1. primair het (meermalen) plegen van ontucht (art. 249 Sr), subsidiair het (meermalen) plegen van ontuchtige handelingen (art. 247 Sr) bij de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [betrokkene 2] (geb. [geboortedatum] 2006) in de periode van 1 november 2010 tot en met 16 april 2012; 2. primair het seksueel binnendringen (art. 244 j° art. 248 Sr), subsidiair het plegen van ontuchtige handelingen (art. 247 j° art. 248 Sr) bij de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [betrokkene 3] (geb. [geboortedatum] 1989) in de periode van 1 november 1994 tot en met 30 november 1997; 3. cumulatief/alternatief met betrekking tot [betrokkene 1] (geb. [geboortedatum] 1978) - verkrachting (art. 242 Sr ), meermalen gepleegd, in de periode van 25 april 1985 tot en met 25 april 1991 “en/of” - seksueel binnendringen (art. 244 Sr), meermalen gepleegd, in de periode van 25 april 1985 tot en met 24 april 1990 “en/of” - het plegen van ontuchtige handelingen (art. 245 Sr), meermalen gepleegd, in de periode van 25 april 1990 tot en met 25 april 1991.

7. Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 15 mei 2014 is het Openbaar Ministerie ter zake het laatste (derde) deel van het onder 3 cumulatief/alternatief tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging wegens verjaring en is de verdachte ter zake van het onder 1 primair "ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd", 2 subsidiair "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd" en 3 "verkrachting, meermalen gepleegd en met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met oplegging van de bijzondere voorwaarden als nader in het vonnis omschreven. Voorts zijn door de rechtbank de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 2] (feit 1), [betrokkene 3] (feit 2) en [betrokkene 1] (feit 3) toegewezen tot een bedrag van respectievelijk € 2.234,20, € 2.179,00 en € 10.100,00.

8. Gelet op de daarvan opgemaakte akte van 19 mei 2014 is namens de verdachte onbeperkt hoger beroep ingesteld. Op het door de verdediging ingestuurde (grieven)formulier "Opgave van bezwaren (zijdens de verdediging)" gedateerd 23 september 2009 is echter aangegeven dat het hoger beroep zich richt tegen de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde, de aard en de hoogte van de straf en de toekenning van de vordering van de benadeelde partij met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde.

9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2015 heeft de raadsman naar aanleiding van een vraag van de voorzitter het volgende meegedeeld:

"Het hoger beroep is niet gericht tegen de veroordeling ter zake van de feiten 1 en 2, maar alleen tegen de veroordeling ter zake van feit 3. Het hof zal voor de feiten 1 en 2 op de voet van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering een aparte straf moeten bepalen. Het hof beroep is ook niet gericht tegen het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit ten aanzien waarvan het openbaar ministerie in eerste aanleg wegens verjaring niet-ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging."

Het hof heeft hierop als volgt beslist:

"Nu het hoger beroep niet is gericht tegen de veroordeling door de eerste rechter ter zake van de feiten 1 en 2, staat die bewezenverklaring naar het oordeel van het hof vast. Hetzelfde geldt voor de op die feiten betrekking hebbende vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het hof dient derhalve voor de feiten 1 en 2 op de voet van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering een aparte straf te bepalen, althans te bepalen welk gedeelte van de door de eerste rechter opgelegde straf betrekking heeft op de feiten 1 en 2. Omdat het hoger beroep zich evenmin richt tegen de niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit zoals daarvan blijkt uit het beroepen vonnis is ook dat deel van het onder 3 tenlastegelegde niet meer aan de orde. Verdachte zal in zoverre voor wat betreft het onder 3 tenlastegelegde én voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde niet ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep. In hoger beroep is derhalve alleen nog het resterende deel van feit 3 aan de orde en de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]. Als advocate van de benadeelde partij is aanwezig mr. N.D. Geerads."

10. Voorts heeft de raadsman van de verdachte blijkens voornoemd proces-verbaal aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotitie en hetgeen hij daarop in aanvulling heeft aangevoerd. Deze pleitnotitie en aanvulling houden – voor zover van belang voor de beoordeling van de middelen – het volgende in:

"Strafmaat

In het opleggen van de straf wordt het hof niet beperkt in datgene wat de rechtbank heeft geoordeeld. Het hof dient één straf op te leggen, niet twee.

Aan straf valt niet te ontkomen, maar wat voor straf.

 Alles kwijt, huwelijk op de klippen, geen contact meer met zijn eigen dochters, er zijn kleinkinderen geboren, die hij nog nooit heeft gezien, vrienden/kennissen, zijn hele sociale omgeving, wil niets meer met hem te maken hebben. Hij is een paria geworden.

 Dit heeft ook zijn weerslag op zijn eenmanszaak, ook in die contreien is deze strafzaak doorgedrongen, opdrachtgevers gaan liever naar een ander met als gevolg dat hij financieel nauwelijks zijn hoofd boven water kan houden. Het is niet zo dat mijn cliënt werkt met kinderen in zijn vak als zzp-er.

 Anderzijds geldt dat hij daadwerkelijk met zijn problematiek aan de slag is gegaan. Hij heeft zich gecommitteerd aan de opgelegde behandeling en daarvan ook profijt gehad. Bij de reclassering legt mijn cliënt een deel van de verantwoordelijkheid nog bij de slachtoffers. Dat is een manier om het voor jezelf te kunnen verantwoorden. Dat is thans zeker niet meer het geval. Mijn cliënt laat nu een heel ander beeld zien. Hij weet dat hij levens heeft geruïneerd. Hij is tot inzicht gekomen en er is daadwerkelijk ziektebesef. Bovendien is sprake van doorleefd berouw. Cliënt heeft de slachtoffers geen brieven geschreven, omdat uitdrukkelijk kenbaar is gemaakt dat dat niet werd gewaardeerd.

Onder deze omstandigheden wil ik u voorstellen een geheel voorwaardelijke straf voor de duur van twee jaar op te leggen, gecombineerd met de maximale proeftijd, met reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt voortzetting van de behandeling die hij thans nog op vrijwillige basis ondergaat."

11. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer overwogen:

“Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als alleen te zijn gericht tegen de onder 3 ten laste gelegde feiten, met uitzondering van het laatste deel van het onder 3 cumulatief ten laste gelegde feit ten aanzien waarvan het openbaar ministerie in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging.

Wat betreft dit laatste deel en wat betreft de feiten 1 en 2 wordt de verdachte derhalve niet- ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.”

12. Het hof heeft het eerste cumulatieve deel (door het hof aangeduid als A) van het onder 3 tenlastegelegde weliswaar deels bewezenverklaard, maar gezien art. 242 (oud) niet strafbaar geacht (niet te kwalificeren als een strafbaar feit). Wat betreft het tweede cumulatieve deel (door het hof aangeduid als B) is het hof van oordeel dat “de bewezenverklaarde handelingen, voor zover deze bestaan uit het zijn, verdachtes, penis (deels) in de vagina van die [betrokkene 1] brengen als vleselijke gemeenschap als bedoeld in artikel 244 Sr (oud) kan worden gekwalificeerd”.

13. Ten aanzien van feit 3B heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof in dat verband de civiele vordering van [betrokkene 1] toegewezen tot het bedrag van € 10.100,00 (vermeerderd met de wettelijke rente).

14. Ter zake van de feiten 1 en 2 heeft het hof overwogen dat het gelet op art. 423, vierde lid, Sv een straf dient te bepalen voor het niet aan zijn oordeel onderworpen door de eerste rechter bewezenverklaarde onder 1 en 2, waarna het hof in het dictum deze door de rechtbank opgelegde straf heeft bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

15. In de toelichting op het derde middel wordt nader ingegaan op hetgeen in de artikelen 416, tweede en derde lid, Sv en 423, vierde lid, Sv is bepaald. Gewezen wordt op uiteenlopende uitspraken in de feitenrechtspraak. Samengevat signaleert de steller van de middelen in hoofdzaak twee methoden, waarvan de eerste door het hof in de onderhavige zaak is gehanteerd: (i) de betreffende feiten (waarvan de bewezenverklaring niet wordt betwist) en alle aan die feiten gekoppelde beslissingen van de rechtbank, zoals die betreffende de vorderingen van benadeelde partijen, worden formeel uitgesloten van de omvang van het beroep en keren als gevolg van de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep niet terug in het eindarrest. De mededeling van de raadsman ter terechtzitting dat “het appel geacht moet worden niet te zijn gericht tegen de bewezenverklaring van feiten X en Y” heeft dan hetzelfde rechtsgevolg als een formele beperking van het hoger beroep zodat toepassing dient te worden gegeven aan art. 423, vierde lid, Sv; (ii) op grond van de bedoelde mededeling van de raadsman worden de betreffende feiten (waarvan de bewezenverklaring niet wordt betwist) op de terechtzitting niet of slechts summier behandeld. Die bewezenverklaring komt dan in (ten opzichte van het vonnis) ongewijzigde vorm terug in het dictum en vormt mede de grondslag voor de (ex nunc) strafoplegging. Dan ligt bevestiging van dat deel van het vonnis voor de hand, waarbij door het hof zou kunnen worden teruggrepen op de behandeling in eerste aanleg ex art. 422, tweede lid, Sv, in plaats van over te gaan tot (zoals in het onderhavige arrest) integrale vernietiging. Voorts voert de steller van de middelen aan dat in de genoemde gevallen de gebruikmaking van art. 416, tweede en derde lid, Sv in het teken dient te staan van het stroomlijnen van de behandeling van de appelprocedure, terwijl het “toespitsen” of “toesnijden” of “concentreren” van de procedure zou behoren te geschieden op de terechtzitting in plaats van in het arrest.

16. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2709, NJ 2013/531 m.n. Mevis met betrekking tot het wettelijk systeem, zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep, het volgende overwogen:

"2.4.4. Samengevat komt het huidige wettelijke systeem dus hierop neer dat de partijen in geval van gevoegde zaken als bedoeld in art. 407, tweede lid, Sv de omvang van hetgeen aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen zelf kunnen beperken doch uitsluitend - binnen de door de wet getrokken grenzen - door middel van de in de door de griffier op te maken akte verwerkte verklaring onderscheidenlijk de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv waarmee het rechtsmiddel wordt ingesteld. Daarnaast bestaat tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de mogelijkheid het hoger beroep geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453 en 454 Sv is voorzien. Indien het hoger beroep niet op deze wijze is beperkt, is het gehele in eerste aanleg gewezen vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onderworpen. In dit opzicht komt noch aan de schriftuur houdende grieven noch aan hetgeen de verdachte en het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent verklaren, betekenis toe. Wel kan de rechter de behandeling in hoger beroep concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de in art. 416 Sv geschapen mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden.

Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat indien na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep bezwaren niet worden gehandhaafd, een dergelijke "intrekking" onder omstandigheden tot toepassing van art. 416, tweede en derde lid, Sv kan leiden - om welke toepassing procespartijen bovendien kunnen verzoeken. Voor zover het daarbij gaat om een gedeeltelijke "intrekking", gelden daarbij de wettelijke grenzen van art. 407 Sv over de mogelijkheden om het appel te beperken. (…)"

17. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman te kennen gegeven – overeenkomstig de door hem ingediende grievenschriftuur – dat het hoger beroep enkel is gericht tegen de veroordeling van het onder 3 tenlastegelegde en niet tegen de veroordeling ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie ter zake van het laatste (derde) deel van het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit. Verder zou, aldus de raadsman, het hof op de voet van art. 423, vierde lid, Sv voor het onder 1 en 2 bewezenverklaarde een aparte straf moeten bepalen. Kennelijk heeft het hof deze mededelingen van de raadsman opgevat als een gedeeltelijke "intrekking" van het door de verdachte ingestelde onbeperkte hoger beroep en, nu de behandeling van het hoger beroep reeds was aangevangen, als een verzoek om toepassing te geven aan art. 416, tweede lid, Sv en de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep ter zake van het onder 1, 2 en het derde deel van het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit. Mede gezien het door de raadsman ingestuurde grievenformulier d.d. 23 september 2009 en de hierboven weergegeven overweging van de Hoge Raad, acht ik deze opvatting niet onbegrijpelijk waarbij ik in aanmerking neem dat het hof daarbij is gebleven binnen de grenzen van art. 407 Sv.

18. Voorts merk ik, meer in het bijzonder met betrekking tot het derde deel van het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit, op dat uit te dezen relevante rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de tenlastelegging leidend is voor de vraag of een beperking van het hoger beroep in de zin van art. 407, tweede lid, Sv is toegestaan1.en dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Zolang die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging, zal zij door de Hoge Raad worden geëerbiedigd, zo heeft de Hoge Raad recentelijk nog eens benadrukt.2.In de onderhavige zaak heeft de steller van de tenlastelegging onder feit 3 de drie delen door middel van een “en/of”-constructie cumulatief respectievelijk alternatief tenlastegelegd en derhalve de keuze aan de rechter overgelaten. In het oordeel van het hof dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep ten aanzien van het derde deel van het onder 3 tenlastegelegde feit en de bewezenverklaring van de twee andere delen (A en B), ligt besloten dat het hof feit 3 als een impliciet cumulatieve tenlastelegging heeft aangemerkt.3.Dat komt overeen met het woordgebruik van het hof waarbij het spreekt van “het onder 3 cumulatief ten laste gelegde feit”. Deze uitleg van de tenlastelegging acht ik niet onverenigbaar met de bewoordingen daarvan.

19. Zoals in de toelichting op het derde middel terecht wordt opgemerkt, valt in het arrest onder het hoofd "Vonnis waarvan beroep" de volgende overweging te lezen: “Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.” Ik meen echter dat te dien aanzien sprake is van een misslag, nu het hof de verdachte voor wat betreft het onder 1, 2 en 3 laatste cumulatief tenlastegelegde deel niet-ontvankelijk heeft verklaard in het ingestelde hoger beroep en in het dictum is opgenomen dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd "voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen" en dat in zoverre opnieuw recht wordt gedaan. Indien de bedoelde overweging aldus verbeterd wordt gelezen, komt aan het middel in zoverre de feitelijke grondslag te ontvallen.

20. Het oordeel van het hof omtrent de ontvankelijkheid van de verdachte in het ingestelde hoger beroep geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

21. Uit het voorgaande volgt dat het onder 1 en 2 tenlastegelegde niet aan het oordeel van het hof was onderworpen. Terecht heeft het hof bij de strafoplegging toepassing gegeven aan art. 423, vierde lid, Sv. Dat betekent dat het hof, gelijk het heeft gedaan, (i) diende vast te stellen welk gedeelte van de in eerste aanleg opgelegde straf moet worden geacht door de eerste rechter te zijn opgelegd voor de niet aan het oordeel van het hof onderworpen feiten en (ii) voor deze feiten een straf diende te bepalen.4.

22. Het derde en het eerste middel falen.

23. Het tweede middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij voor zover die toewijzing het bedrag van € 680,87 te boven gaat.

24. De verdachte is wat feit 3 (deel B) betreft veroordeeld ter zake van het in de periode van 25 april 1985 tot en met 24 april 1990 telkens hebben van vleselijke gemeenschap met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren. Het slachtoffer [betrokkene 1] heeft zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding, die door het hof is toegewezen tot een bedrag van € 10.100,00.

25. Het hof heeft daarbij kennelijk art. 51f Sv toegepast; ingevolge het eerste lid van dit artikel kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich als benadeelde partij voegen in het strafproces met een vordering tot vergoeding van die schade. Art. 51f is ingevoegd bij de Wet van 17 december 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces (Stb. 2010, 1) en is op 1 januari 2011 in werking getreden. Het eerste en het derde lid van art. 51f Sv luiden gelijk aan art. 51a Sv (oud), welke bepaling eertijds bij de zogenoemde Wet-Terwee5.in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen.6.Ingevolge art. IX, eerste lid, van de Wet-Terwee is art. 51a (oud) Sv niet van toepassing op strafbare feiten die zijn begaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet-Terwee.7.De Wet-Terwee is eerst in de toenmalige arrondissementen 's-Hertogenbosch en Dordrecht in werking getreden op 1 april 19938.en vervolgens landelijk op 1 april 1995.9.

26. In aanmerking genomen dat uit de bewezenverklaring volgt dat het feit waarvoor de verdachte is veroordeeld telkens is begaan in Eindhoven en/of Helmond en/of elders in Nederland vóór 1 april 1993, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven voor zover daarbij de vordering van de beledigde partij [betrokkene 1] is toegewezen tot een bedrag van meer dan € 680,67 (f 1.500,-) zijnde het toentertijd ingevolge art. 56 (oud) RO ten hoogste toegestane bedrag van de door de beledigde partij te vorderen schadevergoeding.10.

27. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

28. Het eerste en het derde middel falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor zover daarbij de vordering van de beledigde partij is toegewezen tot een hoger bedrag dan € 680,67, tot niet-ontvankelijkverklaring van de beledigde partij in haar vordering voor zover deze een bedrag van € 680,67 te boven gaat en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG