Rb. Noord-Holland, 15-06-2017, nr. 5857494

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om te bepalen dat de leer-/arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand blijft en om SPG te veroordelen tot doorbetaling van het loon over de maand februari 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. SPG heeft een verweerschrift ingediend.

Op 1 mei 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Ter zitting heeft [verzoeker] zijn verzoek vermeerderd, in die zin dat hij ook loon over de maand maart 2017 vraagt.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is met ingang van 28 november 2016 krachtens een leer-/arbeidsovereenkomst bij SPG in dienst getreden in de functie van leerling opperman bestratingen.

SPG is een opleidingsbedrijf als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de cao voor de bouw en infra. SPG verzorgt praktijkopleidingen voor jongeren.

[verzoeker] heeft tijdens zijn sollicitatiegesprek aangegeven dat aan hem in het verleden een WIA-uitkering is toegekend en dat het UWV hem sinds 22 augustus 2016 slechts voor 3,95% arbeidsongeschikt heeft (her)beoordeeld.

Op 30 januari 2017 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. In een persoonlijk gesprek met mevrouw [x] , HR adviseur, heeft [verzoeker] aangegeven dat hij klachten heeft in het persoonlijk functioneren. [verzoeker] is door de huisarts doorgestuurd naar de GGZ, waar [verzoeker] momenteel in behandeling is.

Op 1 februari 2017 heeft [verzoeker] een gesprek gehad met de bedrijfsarts. Daarover heeft de bedrijfsarts in zijn probleemanalyse onder meer gerapporteerd dat er momenteel geen benutbare mogelijkheden zijn maar in de toekomst wel en dat het einddoel van de re-integratie werkhervatting in de eigen functie is.

Bij brief van 2 februari 2017 heeft SPG de leer-/arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling. De inhoud van de brief luidt als volgt, voor zover hier relevant:

“(…) Ten tijde van je sollicitatie gaf je aan dat je in een WIA situatie zat waarvan UWV beoordeeld had dat je vanaf 22 augustus 2016 nog slechts 3,95% arbeidsongeschikt was. (…) Omdat je na die datum in dienst zou treden hebben wij bij jou geïnformeerd of je nog klachten had waarvoor je mogelijk toch uit zou kunnen vallen gedurende tijdens een dienstverband.(…) In het sollicitatie gesprek heb je aangegeven dat je de WIA beschikking had voor knieklachten.(…)

Op maandag 30 januari 2017, de eerste werkdag na het verstrijken van de proeftijd, ben je bij SPG ten kantore verschenen. Je hebt eerst aan de balie verteld wat er aan de hand is en daarna heb je in een persoonlijk gesprek gehad met mevrouw [x] . Je vertelde, onverwacht en tot grote verrassing van SPG-NH, dat je al jaren lang klachten ervaart in het persoonlijk functioneren en jezelf niet in staat te achten eigen of aangepaste werkzaamheden te verrichten. De afgelopen maand voelde jij je niet goed maar nu ging het echt niet meer, zo gaf je aan.

Vanaf je 16e, zo vertelde je, heb je af en aan klachten van deze aard en mede hierdoor was de WIA beschikking verstrekt, deze zou je beslist niet alleen wegens knieklachten hebben verkregen. Je vertelde dat je elke keer als je een nieuwe start maakt met werken, last krijgt van de klachten in persoonlijk functioneren. Je kunt niet tegen druk en moeten, zo omschreef je de klachten.

(…) echter moet vastgesteld worden dat jij opzettelijk hebt verzwegen dat je als gevolg van je frequente en reeds lang aanwezige klachten niet in staat bent de in de een leer-/arbeidsovereenkomst overeengekomen inspanningen te leveren. Indien SPG van deze klachten op de hoogte zou zijn geweest, met andere woorden: bij een juiste voorstelling van zaken, zou de arbeidsovereenkomst met jou niet zijn gesloten. (…)

Het voorgaande leidt ertoe dat wij de arbeidsovereenkomst hierdoor vernietigen. (…)”

Bij beslissing van 27 februari 2017 heeft het UWV aan [verzoeker] een WIA-uitkering toegekend. De beslissing luidt als volgt, voor zover hier relevant:

“(…) Op 30 januari 2017 bent u opnieuw arbeidsongeschikt geworden. Hierover heeft u een gesprek gehad met onze arts. Deze vindt dat u vanaf 30 januari 2017 door dezelfde oorzaak arbeidsongeschikt bent, als tijdens uw eerdere periode van arbeidsongeschiktheid.

Beslissing over uw uitkering

De periode tussen de beëindiging van uw uitkering en de dag waarop u opnieuw ziek werd, is korter dan vijf jaar. Daarom krijgt u vanaf 30 januari 2017 weer uw WIA-uitkering. (…)

Re-integratie

U kunt op dit moment niet werken, maar in de toekomst misschien wel. (…)”

Tegen voornoemde beslissing van het UWV heeft SPG bezwaar aangetekend.

Bij brief van 8 maart 2017 heeft (de gemachtigde van) [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de buitengerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter – na vermeerdering van eis – om te bepalen dat de leer-/arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand blijft en om SPG te veroordelen tot betaling van het loon over de maanden februari en maart 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat volgens vaste jurisprudentie buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst alleen toelaatbaar is indien na de ontdekking van de dwaling een situatie is ontstaan waarin de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is geworden en de vernietiging niet leidt tot een omzeiling van een binnen het stelsel van ontslagrecht bestaande bescherming tegen opzegging. Aan geen van beide voorwaarden is in dit geval voldaan. SPG heeft de arbeidsovereenkomst vernietigd nadat [verzoeker] zich had ziek gemeld en in een persoonlijk gesprek met mevrouw [x] zijn klachten had toegelicht. Hiermee heeft SPG getracht het opzegverbod tijdens ziekte te omzeilen. Evenmin is de arbeidsovereenkomst nutteloos geworden. Volgens de bedrijfsarts zijn er in de toekomst wel benutbare mogelijkheden voor [verzoeker] . Hij verwacht zelfs dat [verzoeker] zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten. Bovendien heeft [verzoeker] zijn mededelingsplicht niet geschonden. Ten tijde van zijn sollicitatie achtte [verzoeker] zichzelf in staat om te werken en in dit standpunt werd hij ondersteund door het UWV.

SPG voert verweer tegen het verzoek. SPG stelt zich op het standpunt dat de leer-/arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet door haar gesloten zou zijn. [verzoeker] had ten tijde van zijn sollicitatie de plicht melding te maken van het feit dat hij in het verleden niet alleen was uitgevallen wegens knieklachten maar ook wegens klachten in het persoonlijk functioneren en dat hij mede daarvoor een WIA-uitkering ontving. In het gesprek met mevrouw [x] op 30 januari 2017 heeft [verzoeker] gezegd dat hij al jarenlang kampt met klachten in het persoonlijk functioneren. Nu hij dit heeft nagelaten te melden aan zijn werkgever, heeft [verzoeker] de op hem rustende mededelingsplicht geschonden. Voorts heeft te gelden dat vernietiging van een arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek ertoe leidt dat de arbeidsovereenkomst geacht wordt nooit te hebben bestaan. Dit betekent dat geen sprake kan zijn van omzeiling van een opzegverbod. Aan de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst nutteloos is geworden, is in het onderhavige geval voldaan. Het is niet verantwoord om een medewerker met de klachten van [verzoeker] te werk te stellen in een situatie waarbij de veiligheid in het geding komt. Als stratenmaker moet je met machines werken (shovels e.d.) waarvoor de nodige concentratie is vereist.

Tot slot heeft SPG een groot belang bij de instandhouding van de vernietiging van de leer-/arbeidsovereenkomst omdat SPG als laatste werkgever van [verzoeker] via oplegging van een gedifferentieerde hogere premie in feite de WIA-uitkering van [verzoeker] zal moeten betalen, terwijl het belang van [verzoeker] bij instandhouding van de leer-/arbeidsovereenkomst minimaal is omdat hij ook zonder leer-/arbeidsovereenkomst zijn WIA-uitkering behoudt.

Het gaat in deze zaak met name om de vraag of – althans zo vat de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] op – voor recht moet worden verklaard dat SPG de leer-/arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ten onrechte op 2 februari 2017 buitengerechtelijk heeft vernietigd en deze nog steeds voortduurt.

De kantonrechter stelt vast dat de zaak is ingeleid met een verzoekschrift. Volgens artikel 7:686a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen de gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van Boek 7 BW bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift. Afdeling 9 heeft als titel ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’. Hoewel de vordering die [verzoeker] heeft ingediend niet met zoveel woorden in deze afdeling wordt genoemd, heeft deze wel betrekking op het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarvan uitgaande kan die vordering, ook om proceseconomische redenen, bij verzoekschrift worden ingediend. SPG heeft hiertegen overigens ook geen verweer gevoerd.

Met partijen is de kantonrechter van oordeel dat de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht ook toegepast kan worden in het arbeidsrecht. Daarbij zal echter wel rekening moeten worden gehouden met het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is in het onderhavige geval van oordeel dat niet dan wel onvoldoende is gebleken dat [verzoeker] ten tijde van zijn sollicitatie over zodanige informatie met betrekking tot zijn gezondheid beschikte, dat hij daarvan mededeling aan SPG had behoren te doen. Het moge zo zijn dat [verzoeker] in het verleden te maken heeft gehad met bepaalde psychische klachten, maar van belang is dat SPG niet heeft onderbouwd dat [verzoeker] vanwege zijn klachten in het persoonlijk functioneren bij aanvang van het dienstverband niet in staat was de bedongen werkzaamheden uit te oefenen. Dat het bedienen van machines zoals een shovel door [verzoeker] vanwege deze klachten tot een gevaarzettende situatie op de werkvloer heeft geleid of zou kunnen leiden, blijkt nergens uit. Bovendien zou [verzoeker] ook gedurende een zekere periode fulltime naar school kunnen gaan, hetgeen SPG naar eigen zeggen hem ook heeft aangeboden. Evenmin is komen vast te staan dat [verzoeker] , bij voortzetting van het dienstverband, nooit meer de bedongen arbeid zou kunnen verrichten. Het feit dat hij op dit moment daartoe niet in staat is, betekent niet dat hij dat in de toekomst niet zal kunnen zijn. Het is bovendien aan de bedrijfsarts om te beoordelen of [verzoeker] geschikt is voor de bedongen arbeid. Daarnaast heeft SPG niet weersproken dat [verzoeker] gedurende de twee maanden dat hij in dienst was (de proeftijd) goed heeft gefunctioneerd. Hiervan uitgaande is er naar het oordeel van de kantonrechter geen feitelijke grondslag voor de gestelde dwaling en ook geen grondslag voor de stelling dat [verzoeker] een mededelingsplicht heeft geschonden, nog daargelaten of op een werknemer in de gegeven omstandigheden een dergelijke mededelingsplicht zou rusten en of vernietiging wegens dwaling in een geval als dit in zijn algemeenheid mogelijk zou zijn.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat op het moment dat SPG besloot de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] buitengerechtelijk te beëindigen wegens een (vermeend) wilsgebrek, [verzoeker] zich reeds ziek had gemeld vanwege klachten in het persoonlijk functioneren, zodat hij op dat moment ontslagbescherming (bij ziekte) genoot. Ook om die reden kan een vernietiging wegens dwaling niet aan de orde zijn, omdat daarmee het opzegverbod tijdens ziekte, neergelegd in artikel 7:670 lid 1 BW, op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Dit geldt te meer nu de door SPG via het beroep op dwaling ingeroepen beëindiging van de arbeidsovereenkomst juist verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft.

SPG heeft in dit verband aangevoerd dat wanneer een werkgever een arbeidsovereenkomst vernietigd op grond van een wilsgebrek, deze vernietiging (net als in het algemeen vermogensrecht) terugwerkende kracht heeft tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, zodat geen sprake kan zijn van (omzeiling van) een opzegverbod, omdat de arbeidsovereenkomst immers geacht wordt nooit te hebben bestaan. De kantonrechter volgt SPG hierin niet. Voor de vraag of een werknemer ontslagbescherming geniet, is bepalend het tijdstip waarop de werkgever komt tot de beslissing om de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk te vernietigen en niet het moment van het ontstaan van het (vermeende) wilsgebrek. Deze redenering sluit aan bij de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht.

Voor zover SPG (ter zitting) nog heeft betoogd dat zij gelet op de financiële consequenties een groter belang heeft bij afwijzing van het verzoek dan [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek, overweegt de kantonrechter dat in deze procedure geen ruimte is voor een door de SPG voorgestane belangenafweging. Bovendien heeft [verzoeker] aangegeven dat hij graag, indien mogelijk, aan de slag wil en zijn diploma’s wenst te behalen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat SPG de leer-/arbeidsovereenkomst ten onrechte buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens een wilsgebrek. De gevraagde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.

Het gevorderde loon over de maanden februari en maart 2017 is, nu de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, eveneens toewijsbaar. SPG heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Ook de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente komen voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen.

De proceskosten komen voor rekening van SPG, omdat zij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de leer-/arbeidsovereenkomst tussen partijen door SPG ten onrechte op 2 februari 2017 buitengerechtelijk is vernietigd en dat deze nog steeds voortduurt;

veroordeelt SPG om aan [verzoeker] te betalen het loon over de maanden februari en maart 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke verhoging;

veroordeelt SPG tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 678,00, te weten:

griffierecht € 78,00

salaris gemachtigde € 600,00 ;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. M. Hoendervoogt, kantonrechter en op 29 mei 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter