Hof Amsterdam, 14-02-2017, nr. 200.184.414/01

Partijen worden hierna [appellant] en Tot Straks genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 19 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 oktober 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen hem als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Tot Straks als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Partijen hebben ter terechtzitting van 6 december 2016 hun zaak door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog producties overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen en die van Tot Straks alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

Tot Straks heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

Tot Straks heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof hen tot uitgangspunt nemen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) [appellant] exploiteert een horecaonderneming in de vorm van een eenmanszaak.

( b) Tot Straks heeft een franchiseformule ontwikkeld voor de exploitatie van een horecabedrijf, gespecialiseerd in hamburgers, spareribs, pinchos en aanverwante producten, waarbij online maaltijden kunnen worden besteld die bij klanten thuis worden bezorgd.

( c) Tot Straks heeft in april 2014 aan (onder meer) [appellant] een aantal promotionele e-mails verstuurd om hem te interesseren voor de door Tot Straks ontwikkelde franchiseformule. In deze e-mails wordt onder meer de vraag gesteld “Wil jij minimaal € 1.000,- extra omzet per week?” en “Wil jij € 60.000,- extra omzet minimaal per jaar erbij?” Daarnaast wordt een franchisenemer geciteerd die zich positief over de franchiseformule uitlaat en onder meer zegt 25% meer omzet te hebben gegenereerd sinds de start van de franchise.

( d) [appellant] heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met Tot Straks, waarna deze bij e-mail van 8 april 2014 [appellant] de gemaakte afspraak voor een presentatie te [plaats] op 15 april 2014 heeft bevestigd. Onderaan deze e-mail is een promotionele tekst toegevoegd die vergelijkbaar is met de inhoud van de eerder verzonden promotionele e-mails. De afgesproken presentatie heeft plaatsgevonden.

( e) Op 23 april 2014 heeft [appellant] samen met zijn echtgenote het horecabedrijf van de franchisenemer van Tot Straks in Amsterdam, [A] , bezocht.

( f) [appellant] heeft op 13 mei 2014 met Tot Straks een op schrift gestelde franchiseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, kort gezegd voor het verzorgingsgebied [plaats] . Op 26 juni 2014 is [appellant] feitelijk begonnen.

( g) [appellant] heeft op 7 juli 2014 aan Tot Straks een e-mail verzonden met deze inhoud:

“(…) Na 30 dagen onafgebroken werken ben ik toe aan een vrije dag. Na bestudering van de omzet heb ik samen met [B] besloten om de woensdag aan te houden als vrije dag. Dit graag as woensdag al in laten gaan. Verder complimenten het concept draait als een trein (…)”

( h) Bij e-mail van 22 oktober 2014 heeft [appellant] Tot Straks het volgende meegedeeld:

(…) Vanwege de tegenvallende resultaten van Tot Straks wil ik met onmiddellijke ingang het contract met Tot Straks beëindigen. (…)”

( i) Bij e-mail van 23 oktober 2014 heeft Tot Straks [appellant] meegedeeld, samengevat, dat zij niet instemt met een beëindiging van de overeenkomst omdat sprake is van een betalingsachterstand, dat [appellant] daarom vast zit aan een overeenkomst van vijf jaar en dat Tot Straks de mogelijkheid heeft om de resterende termijnen van de overeengekomen franchisevergoeding/fee bij [appellant] in rekening te brengen.

( j) Na een bespreking op 30 oktober 2014 hebben partijen besloten om toch samen verder te gaan en hebben zij afspraken gemaakt over te verrichten extra (marketing) inspanningen door Tot Straks en over het inlopen van de betalingsachterstand van [appellant] bij Tot Straks.

( k) Bij e-mail van 12 november 2014 heeft Tot Straks [appellant] onder meer gesommeerd tot de betaling van betalingsachterstanden.

( l) Op 24 november 2014 heeft Tot Straks [appellant] per e-mail de ontvangst van een betaling bevestigd en een overzicht gegeven van de openstaande achterstanden.

( m) Bij e-mail van 28 november 2014 heeft Tot Straks [appellant] verteld dat alle achterstanden tot en met 30 november 2014 uiterlijk 2 december 2014 dienen te zijn voldaan en dat, als dat niet het geval is, de deurwaarder zal worden ingeschakeld.

( n) Bij e-mail van 2 december 2014 heeft Tot Straks [appellant] bericht dat hij de zaak aan de deurwaarder en de advocaat uit handen heeft gegeven.

( o) Bij brief van 8 december 2014 heeft de advocaat van [appellant] de overeenkomst vernietigd op grond van dwaling en aanspraak gemaakt op terugbetaling van een bedrag van € 4.993,27 ter zake van door [appellant] aan Tot Straks betaalde franchisetermijnen.

( p) Bij e-mail van 19 december 2014 heeft Tot Straks [appellant] onder meer gesommeerd om de betalingsachterstand tot en met december 2014 ad € 3.825,35 te voldoen, te vermeerderen met 10% contractuele boeterente.

( q) [appellant] heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland op 2 februari 2015 ten laste van Tot Straks conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank.

( r) In eerste aanleg vorderde [appellant] primair een verklaring voor recht dat hij de overeenkomst bij brief van 8 december 2014 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) heeft vernietigd op grond van dwaling, dan wel alsnog vernietiging van de overeenkomst door de rechtbank wegens dwaling en veroordeling van Tot Straks tot terugbetaling van het haar door [appellant] onverschuldigd betaalde bedrag aan fees van € 4.993,27, alsmede een schadevergoeding van € 11.163,91. Subsidiair vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat hij de overeenkomst bij brief van 22 oktober 2014 rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel alsnog ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank op grond van artikel 6:265 BW en veroordeling van Tot Straks tot ongedaanmaking van hetgeen door [appellant] op grond van de overeenkomst aan Tot Straks is voldaan, althans tot terugbetaling van het haar door [appellant] onverschuldigd betaalde bedrag aan fees van € 4.993,27 en een schadevergoeding ad € 11.163,91. Meer subsidiair vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat Tot Straks in strijd met de jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheid zowel onrechtmatig heeft gehandeld als toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst en veroordeling van Tot Straks tot betaling van schade bestaande uit fees ad € 4.993,27 en verdere schade ter grootte van € 11.163,91. Ten slotte vorderde [appellant] Tot Straks te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ad € 562,17, de buitengerechtelijke kosten ad € 535,50 en de proceskosten, waaronder de nakosten.

In reconventie vorderde Tot Straks - samengevat - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 8.088,17, met verdere rente, opheffing van de ten laste van Tot Straks gelegde beslagen en veroordeling van [appellant] tot betaling van € 562,85 vanwege bij Tot Straks in rekening gebrachte kosten voor de beslaglegging, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

( s) Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, de geldvordering van Tot Straks toegewezen tot een bedrag van € 3.825,35, met contractuele rente, [appellant] veroordeeld tot opheffing van het door hem ten laste van Tot Straks gelegde beslag, het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellant] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen.

( t) Niet ter discussie staat dat de overeenkomst – afgezien van de vernietiging of de ontbinding ervan – inmiddels is geëindigd. Tijdens de pleidooien is namelijk door Tot Straks verklaard dat zij de opzegging van [appellant] van 22 oktober 2014 alsnog heeft geaccepteerd.

De grieven 1 en 2 strekken, zo begrijpt het hof, ten betoge dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [appellant] op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling althans ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie heeft verworpen.

Ten aanzien van het door [appellant] gedane beroep op dwaling overweegt het hof als volgt.

Het hof zal allereerst ingaan op de vraag welke mededelingen Tot Straks voor het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] heeft gedaan. Niet ter discussie staat dat dat de in de hiervoor onder 3.1 (c) en (d) vermelde e-mails gedane mededelingen zijn. Verder is bij gelegenheid van de pleidooien komen vast te staan dat [C] van Tot Straks [appellant] tijdens de presentatie op 15 april 2014 een aantal sheets heeft getoond. Volgens [appellant] heeft [C] in die sheets een omzetprognose gegeven, volgens Tot Straks ging het daarin slechts om de potentie van de franchiseformule, gebaseerd op het aantal inwoners en huishoudens in [plaats] . Bij gebreke van een door [appellant] gedane voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt ( [appellant] heeft in appel in het geheel geen bewijsaanbod gedaan) kan het hof er niet van uitgaan dat Tot Straks [appellant] toen een omzetprognose heeft gedaan, laat staan een voldoende concrete. Verder neemt het hof – als door Tot Straks niet betwist – voor juist aan i) dat zowel [C] als [A] tijdens de bijeenkomst op 23 april 2014 in Amsterdam de echtgenote van [appellant] tot drie keer toe hebben verzekerd dat er ruim (genoeg) zou worden omgezet om de fee te kunnen afdragen en dat zij over een aantal maanden niet meer in de zaak zou hoeven meehelpen omdat [appellant] en zij daarvoor dan hun personeel zouden hebben en ii) dat [C] de dochter van [appellant] (kennelijk op 15 of op 23 april 2014) onder meer heeft gezegd, zakelijk, dat [appellant] zeker een hogere omzet zou halen dan € 1.000,= per week en dat zij geen tijd meer zou hebben voor haar eigen dingen omdat ze hard nodig was om te helpen voor Tot Straks. Het hof zal er – ten gunste van [appellant] – van uitgaan dat [appellant] deze aan zijn vrouw en dochter gedane mededelingen heeft gehoord. De door [appellant] (als productie 11 bij antwoord in reconventie) overgelegde informatie van Tot Straks, waarop [appellant] zich te dezen mede baseert, is [appellant] niet vóór het sluiten van de overeenkomst verschaft, omdat die informatie – naar uit de desbetreffende eigen stelling van [appellant] bij pleidooi in appel en uit het stuk zelf (dat melding maakt van vijf vestigingen in 2015) blijkt – pas uit 2015 dateert.

Op grond van de door partijen bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep gegeven inlichtingen is komen vast te staan dat het [appellant] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was dat op dat moment alleen de vestiging van Tot Straks te Amsterdam al geruime tijd liep, dat voor het overige pas sinds zeer kort twee andere vestigingen van Tot Straks operationeel waren, te weten een in Katwijk en een in Groningen, en dat ten aanzien van deze twee vestigingen nog niet van een gerealiseerde omzet kon worden gesproken. Door Tot Straks aan [appellant] gegeven prognoses konden dus – naar [appellant] bekend was althans bekend kon zijn – slechts gebaseerd zijn op de resultaten van de vestiging van Tot Straks in Amsterdam. Niet gesteld of gebleken is dat Tot Straks [appellant] een rapport (of anderszins schriftelijke gegevens) heeft verstrekt van de feitelijke omzetten/resultaten van die vestiging of van haar (op onderzoek ter zake gebaseerde) verwachtingen te dien aanzien van de beoogde vestiging in Heerhugowaard.

[appellant] heeft, mede in aanmerking genomen dat hijzelf onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn omzetten in de periode waarin de overeenkomst liep, onvoldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat en waarom de door Tot Straks kennelijk op basis van de omzetten van de vestiging te Amsterdam gedane prognoses onjuist waren. Bovendien liep, zoals blijkt uit de onder 3.1 (g) geciteerde e-mail van 7 juli 2014, de door [appellant] gedreven vestiging van Tot Straks aanvankelijk goed zodat, in dat licht bezien en bij gebreke van voldoende concrete stellingen van [appellant] te dier zake, evenmin is komen vast te staan dat Tot Straks [appellant] onjuiste inlichtingen heeft verschaft over de omzetpotentie van de door haar ontworpen franchiseformule als zodanig en/of toegespitst op het verzorgingsgebied [plaats] .

Ten slotte heeft [appellant] desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien in appel verklaard voor het sluiten van de overeenkomt de vestiging van Tot Straks te Amsterdam te hebben bezocht ( [A] had hem toen desgevraagd te kennen gegeven dat “het geweldig draaide”) en toen niet (uitdrukkelijk) naar de omzetcijfers van die vestiging te hebben gevraagd. Voor zover na het voorgaande nog nodig, oordeelt het hof dat [appellant] aldus onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn onderzoekplicht, enerzijds omdat niet is komen vast te staan dat Tot Straks de door haar gedane prognoses destijds met enig rapport heeft gestaafd, anderzijds omdat [appellant] de e-mails van Tot Straks met de nodige korrels zout diende te nemen omdat die e-mails klaarblijkelijk een promotioneel karakter hadden en hem bekend was dat slechts één vestiging van Tot Straks in relevante mate operationeel was, namelijk die te Amsterdam.

De slotsom is dat de rechtbank het door [appellant] gedane beroep op dwaling terecht heeft verworpen.

Met betrekking tot het door [appellant] gedane beroep op, kort gezegd, wanprestatie van Tot Straks oordeelt het hof als volgt.

Indien en voor zover [appellant] betoogt dat Tot Straks een door haar gedane omzetgarantie niet is nagekomen, overweegt het hof dat Tot Straks met juistheid heeft aangevoerd dat de overeenkomst een dergelijke garantie niet bevat. Artikel 28.1 van de overeenkomst behelst niet meer dan een omzetdoelstelling van € 60.000,= exclusief btw. Bovendien houdt artikel 24.3 van de overeenkomst, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld, in dat [appellant] erkent dat Tot Straks geen enkele omzetgarantie kan geven en haar “dan ook nimmer aansprakelijk [zal] houden voor tegenvallende bedrijfsresultaten”.

Niet valt in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de kosten van [appellant] zijn omzet overstegen, zo dit al het geval was ( [appellant] heeft te dier zake onvoldoende cijfermatig inzicht gegeven), als een (toerekenbare) tekortkoming van Tot Straks gezien kan worden, zelfs niet als de door Tot Straks geprognotiseerde omzet onrealistisch was. Hierbij dient te worden bedacht dat [appellant] als franchisenemer zelf ten minste medeverantwoordelijk was voor de wijze waarop hij zijn bedrijf uitoefende. Het bepaalde in artikel 10 van de overeenkomst doet daaraan niet af, te minder gezien eerdergenoemd artikel 24.3. [appellant] stelt verder dat Tot Straks op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt welke inspanningen zij ten aanzien van haar uit genoemd artikel 10 voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot reclame, marketing en verkoop heeft geleverd, maar hij miskent hier dat het op zijn weg lag voldoende concreet te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat en in welk opzicht Tot Straks die verplichtingen niet is nagekomen. Dit heeft hij niet gedaan. Ten slotte heeft [appellant] onvoldoende concreet gesteld welke andere contractuele bepalingen Tot Straks niet is nagekomen op grond waarvan hij de overeenkomst heeft ontbonden althans de ontbinding daarvan vordert.

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat voor ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming aan de zijde van Tot Straks geen plaats is. De grieven 1 en 2 hebben dus geen succes.

Met grief 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank in overweging 4.8 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat het betoog van [appellant] , dat Tot Straks jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld omdat zij hem ondeugdelijke prognoses heeft verschaft, faalt. Kennelijk doelt [appellant] hier op de afwijzing van zijn meer subsidiaire vordering, zoals onder 3.1 (r) weergegeven.

Op grond van wat het hof te dien aanzien onder 3.4 tot en met 3.6 heeft overwogen is niet komen vast te staan dat Tot Straks [appellant] ondeugdelijke prognoses heeft verstrekt. Reeds daarom faalt ook grief 3.

Omdat de grieven falen zal het bestreden vonnis (conventie en reconventie) worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie gewezen;

verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Tot Straks gevallen, tot op heden begroot op € 1.957,= voor verschotten en € 2.682,= voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017.