Hof Den Haag, 12-12-2017, nr. 200.180.127/01

Bij tussenarrest van 21 februari 2017 heeft het hof Egelinck een bewijsopdracht gegeven. Op 14 april 2017 en 30 juni 2017 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan procesverbaal (PV) is opgemaakt. Daarna heeft Egelinck een memorie na enquete (MnA), met 2 producties, genomen, en [appellant] een antwoordmemorie na enquete (AMnE). Vervolgens is arrest gevraagd.

In het tussenarrest is vastgesteld dat in de notariële akte van 17 september 2012 is vermeld dat de koopprijs voor de door Egelinck aan [appellant] geleverde onroerende zaak (een winkel) € 416.000,- bedroeg, waarvan € 200.000,- door [appellant] uit eigen middelen zou worden gefinancierd en het resterende bedrag van € 216.000,- uit een door Egelinck aan [appellant] verstrekte hypothecaire lening. In het tussenarrest heeft het hof verder overwogen dat Egelinck zich (op dat moment) ten aanzien van de door haar gestelde aanvullende lening van € 150.000,- die volgens haar nog bij die koopprijs kwam, niet kon beroepen op de dwingende bewijskracht van het ‘11 september-stuk’ — op de eerste bladzijde waarvan dat bedrag was vermeld als lening voor de inrichting van de winkel — aangezien die eerste bladzijde niet boven de op de tweede bladzijde geplaatste handtekeningen staat en dus (nog) niet als een akte als bedoeld in artikel. 156 lid 1 Rv kon worden aangemerkt. Daarom is Egelinck overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv toegelaten te bewijzen dat zij het bedrag van € 150.000,- aan [appellant] heeft geleend.

Die gestelde, maar betwiste, aanvullende lening van € 150.000,- wordt van de kant van Egelinck wel aangeduid als: de lening voor inboedel/inrichting, of: de persoonlijke lening (ter onderscheiding van de niet betwiste hypothecaire lening van € 216.000,-).

Zoals uit het onder 11 van het tussenarrest overwogene naar voren komt en door Egelinck is benadrukt in punt 19, 2^e bulletpoint, MnA, vormt de boven de handtekeningen geplaatste passage op de tweede bladzijde van het ‘11 september-stuk’ in ieder geval wel een akte.

Ten betoge dat de eerste bladzijde en de zin op de tweede bladzijde onder de handtekeningen ook deel uitmaken van die akte, en dat daaraan dus eveneens dwingende bewijskracht toekomt (punt 19, 3^e bulletpoint, MnA) heeft Egelinck als productie 1 bij MnA in het geding gebracht een in haar opdracht gemaakt rapport van ‘Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau’ van 20 maart 2017 (hierna: het NFO-rapport), waarin verslag wordt gedaan van een vergelijkend document-technisch onderzoek naar het ‘11 september-stuk’, met name naar de vraag of de document-technische kenmerken tussen de beide pagina's daarvan al dan niet overeenkomstig zijn. In punt 3 MnA zijn de bevindingen uit het NFO-rapport als volgt weergegeven:

De onder i) t/m v) genoemde bevindingen kunnen echter niet dienen ter ontkrachting van de standpunt van [appellant], dat de teksten (behalve de namen) op de tweede bladzijde en de gehele eerste bladzijde later zijn toegevoegd. Als het hier zou gaan om latere toevoegingen, dan ligt het immers voor de hand dat hetzelfde lettertype, dezelfde printtechniek, dezelfde uitlijning en hetzelfde papier zijn gebruikt, en het is vanzelfsprekend dat wanneer de bladzijden later aan elkaar zijn geniet, de nietjes en de nietgaatjes congruent zijn.

In punt 19, 1^e bulletpoint, MnA heeft Egelinck het accent gelegd op de onder vi) vermelde bevinding. Wanneer zou worden bewezen dat, zoals met die bevinding wordt aangegeven, de op de tweede bladzijde gedrukte namen bij dezelfde printerhandeling zouden zijn geprint als de andere teksten, dan zou dat, nu volgens [appellant] de namen bij de ondertekening al op de tweede bladzijde stonden, betekenen dat ook de andere teksten toen al op die bladzijde stonden, en tevens dat de eerste bladzijde ook al was geprint. Hiermee zou het onder 5 vermelde standpunt van [appellant] niet zijn te rijmen. Bovendien zou dan — alsnog — moeten worden geoordeeld dat die andere teksten deel uitmaken van de akte. Voor de volledigheid wordt hierbij nog opgemerkt dat de passage op bladzijde twee boven de handtekeningen, omdat die deel uitmaakt van de akte (zie rov. 3), vermoed wordt te zijn afgedrukt in dezelfde printerhandeling als waarbij de namen zijn geprint. Dit maakt echter geen verschil in die zin dat dan — gelet ook op hetgeen hierna onder 17 is te overwegen — nog steeds moet worden bewezen dat de eerste bladzijde en de zin onder de handtekening op bladzijde twee bij dezelfde printerhandeling zijn afgedrukt.

De onder vi) genoemde bevinding is door NFO toegelicht onder 5.7 van haar rapport, getiteld ‘Verhoudingsmetingen (één of meerdere printerhandelingen)’. Daar is onder meer het volgende te lezen:

Onder ‘6 (…)/conclusies’ is het volgende opgenomen:

De door NFO gebezigde onderbouwing roept een aantal vragen op. Zijn er helemaal geen sporen gevonden, of alleen sporen die geen steun bieden aan de listige kunstgreephypothese? De woorden ‘[d]e verkregen onderzoeksresultaten’ suggereren dat dit laatste het geval is. Niet wordt echter toegelicht waarom de sporen die gevonden zouden zijn, geen steun aan de listige kunstgreephypothese bieden. In het NFO-rapport wordt ook niet met voldoende duidelijkheid de conclusie getrokken dat het waarschijnlijk(er) is dat alle teksten middels één printerhandeling zijn geprint (dan dat niet is gebeurd), maar alleen de conclusies dat de gevonden resultaten ‘passen bij een scenario’ dat geprint is in één handeling en dat er geen steun is voor de listige kunstgreephypothese. Verder is door Egelinck niets aangevoerd over de deskundigheid van het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau en de persoon die het onderzoek heeft verricht, [onderzoeker 1], zodat er — zeker nu [appellant] in punt 15 AMnA die deskundigheid ter discussie heeft gesteld — niet van uit kan worden gegaan dat het onderzoek met de benodigde deskundigheid is verricht. Egelinck heeft ten slotte niet, op de voet van artikel 200 Rv, een verzoek gedaan om NFO/[onderzoeker 1] te doen horen en aldus duidelijkheid omtrent een en ander te verschaffen. Bij deze stand van zaken kan het NFO-rapport niet worden beschouwd als het bewijs, of zelfs maar een voldoende serieuze aanwijzing, dat (een of meer van) de andere teksten op het ‘11 september-stuk’ dan de namen zijn afgedrukt bij dezelfde printerhandeling als waarbij die namen zijn afgedrukt. Derhalve kan — mede gezien hetgeen onder 17 is te overwegen — de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’ niet als deel van de akte worden gezien, en evenmin de onder de handtekeningen geplaatste passage op de tweede bladzijde daarvan.

Egelinck heeft in enquête als getuigen doen horen:

[statutair directeur] heeft verklaard dat — na een afspraak tussen hem en [getuige 1] enige maanden daarvoor om de kooprijs van € 550.000,- te splitsen in een bedrag voor de inboedel en een bedrag voor de opstal — door Egelinck een bedrag van € 150.000,- is geleend aan [appellant] in het bijzijn van diens vader, dat [appellant] en zijn vader op de ochtend van 11 september 2012 bij hem op kantoor zijn gekomen, en dat zij toen hun handtekening hebben gezet onder het volledige ‘11 september-stuk’ dat hij, [statutair directeur], toen had afgedrukt. Vervolgens is men, aldus [statutair directeur], nog op dezelfde dag naar de notaris gegaan waar de koopakte is getekend. [statutair directeur] heeft tevens verklaard dat hij en zijn zoon een paar maanden na 11 september 2012 [getuige 1] tegenkwamen op een vergadering, dat [getuige 1] toen zei dat hij veel moeite had om geld opzij te zetten voor de lening voor de inboedel, en dat hij daarmee eigenlijk zei dat hij geen rente en aflossing op deze lening kon betalen, maar wel op de hypothecaire lening.

Hoewel [werknemer] heeft aangegeven nooit bij een gesprek met [appellant] en/of diens vader aanwezig te zijn geweest, heeft hij verklaard dat de persoonlijke lening met [appellant] is gesloten. Hij heeft toegelicht dat hij dat gedeeltelijk van zijn vader had gehoord en gedeeltelijk had opgemaakt uit de documentatie van de notaris die altijd bij hem langs kwam. Verder heeft [werknemer] verklaard dat hij de beide heren [appellant] op de ochtend van 11 september 2012 bij Egelinck op kantoor heeft gezien en dat hij van zijn vader heeft gehoord dat de heren [appellant] toen het ‘11 september-stuk’ hebben getekend. [werknemer] heeft de verklaring van zijn vader over de ontmoeting met [getuige 1] na een vergadering bevestigd: zij kwamen na een bijeenkomst op 24 april 2013 [getuige 1] in de lift tegen en deze heeft toen op de vraag van [statutair directeur], waarom er op de persoonlijke lening niet werd afgelost, geantwoord dat hij het financieel moeilijk had maar dat hij het zo spoedig mogelijk zou gaan doen, aldus [werknemer], die daaraan nog heeft toegevoegd dat [getuige 1] eind november 2013 bij Egelinck op kantoor is geweest en dat hij toen op de vraag van [werknemer]. wat er moest gebeuren met de persoonlijke lening, heeft geantwoord dat hij zou starten met het aflossen daarvan.

[appellant] en zijn vader hebben als getuigen overeenstemmende verklaringen afgelegd die er op neer komen dat zij eind augustus 2012 op het kantoor van Egelinck zijn geweest, dat zij toen hun een handtekening hebben gezet op een lege pagina waarop alleen hun namen en de naam van de [statutair directeur] stonden, dat de eerste pagina van het ‘11 september-stuk’ daar niet bij zat, maar wel een aantal door hen geparafeerde pagina's van een voorlopig koopcontract, waarin de koopsom van € 416.000,- was vermeld, waarvan € 216.000,- hypotheek van Egelinck. [appellant] heeft verder verklaard dat zijn oom [getuige 2] hierbij aanwezig was, hetgeen door die oom als getuige is bevestigd, met de aanvulling dat hij (de oom) niet weet wat er in de contracten stond omdat hij die niet heeft ingekeken maar dat hij wel heeft horen praten over een bedrag van ongeveer € 400.000,- en een hypotheek.

Aan zijn voormelde verklaring heeft [appellant] nog toegevoegd dat hij begin september 2012 bij de notaris de als productie 3 bij MvG overgelegde koopovereenkomst Heeft getekend en geparafeerd.

[getuige 1] heeft bevestigd dat hij [werknemer] en [statutair directeur] een paar maanden na 11 september 2012 op een vergadering is tegengekomen, maar hij heeft tevens verklaard dat hij zich niet kan herinneren met hen in een lift te hebben gestaan en dat hij nooit met hen over een lening heeft gesproken.

Geconstateerd moet worden dat de getuigenverklaringen uit beide kampen lijnrecht tegenover elkaar staan.

Volgens [statutair directeur] hebben [appellant] en zijn vader op 11 september 2012 hun handtekening gezet onder het volledige ‘11 september-stuk’ waarin ook de lening van € 150.000,- was opgenomen. Voor deze verklaring is steun te vinden in de verklaring van [werknemer], en in zekere zin ook in het NFO-rapport. Volgens [appellant] en zijn vader hebben zij nimmer hun handtekeningen gezet onder het volledige ‘11 september-stuk’, maar enkel — eind augustus 2012, en niet op 11 september 2012 — op een lege pagina met alleen hun namen en de naam van [statutair directeur], en hebben zij de daarbij behorende bladzijden van de koopakte met de koopprijs van € 416.000,- geparafeerd. Voor hun verklaringen is op onderdelen steun te vinden in de getuigenverklaring van [appellant]'s oom.

In de visie van Egelinck zijn de stellingen van [appellant] en de getuigenverklaringen van hem, zijn vader en zijn oom evenwel ongeloofwaardig, waarbij zij er onder meer op heeft gewezen dat:

Argument a) van Egelinck kan geen doel treffen, reeds omdat voor de daarbij bedoelde verklaring van [getuige 1] steun is te vinden in de leveringsakte, waarin immers als koopprijs niet € 550.000,-, maar € 416.000,- is vermeld. Argument b) is, wat daar verder van zij, te zeer een algemeenheid om op basis daarvan te kunnen concluderen dat [appellant] en zijn vader als getuigen niet naar waarheid hebben verklaard. Voor die conclusie zijn ook van te weinig gewicht de ‘ongeloofwaardigheids’-argumenten die Egelinck in de punten 7, 8 en 15 t/m 18 MnA naar voren heeft gebracht. Verder wordt nog overwogen dat uit de volgende passage uit getuigenverklaring van [appellant]:

blijkt dat [appellant] volgens die verklaring zijn handtekening niet op een ‘blanco blad’ heeft gezet, zoals Egelinck onder 13 MnA beweert, maar op het briefpapier van Egelinck. Productie 6 bij de inleidende dagvaarding betreft immers (het ‘11 september-stuk’ op) briefpapier van Egelinck. De in punt 13 MnA ontwikkelde redenering loopt hierop stuk.

Onder 6 MnA heeft Egelinck er terecht op gewezen dat in rov. 5 van het tussenarrest de tekst in de eerste zin bij ‘8)’ op bladzijde twee van het ‘11 september-stuk’ onjuist is weergegeven: voor het woord ‘verkoop’ moet daarvoor het woord ‘koop’ worden gelezen, zodat die zin luidt:

Anders dan Egelinck meent, kan uit deze passage — die een akte is en waaraan dus dwingende bewijskracht toekomt (zie rov. 3) — niet worden afgeleid dat de eerste pagina al deel uitmaakte van de ‘11 september-stuk’ op het moment van het plaatsten van de handtekeningen op de tweede pagina daarvan. Met de woorden ‘uit bovenstaande’ uit de zojuist weergegeven zin kan immers ook een verwijzing bedoeld zijn naar het voorlopig koopcontract dat volgens [appellant] en zijn vader bij die tweede pagina zat. Hierbij wordt nog aangetekend dat [getuige 1] — overeenkomstig eerdere stellingen van [appellant] (punt 8 MvG) — heeft verklaard i) dat hij en zijn zoon geen kopie van dit voorlopig koopcontract hebben gekregen, en ii) dat zij [statutair directeur] vertrouwden. Met verklaring ii) is tot uitdrukking gebracht dat [getuige 1] en zijn zoon toen de stukken niet nauwgezet hebben gelezen, terwijl verklaring i) aangeeft dat zij nadien het voorlopig koopcontract niet hebben kunnen nalezen. Onder deze omstandigheden kan niet veel gewicht worden gehecht aan de opmerking van Egelinck in punt 19, 2^e bulletpoint, MnA, dat [appellant] geen verklaring heeft gegeven voor de uit het ‘bovenstaande’ voorvloeiende verplichtingen.

De gestelde leenovereenkomst kan, mede gelet op de verklaringen van de door [appellant] naar voren gebrachte getuigen, ook niet bewezen worden geacht op basis van de stukken die Egelinck heeft overgelegd, waaronder de producties 1, 2 en 3 bij de memorie van antwoord. Productie 1 is een concept koopovereenkomst. [appellant] heeft terecht opgemerkt dat hierin de koopprijs is aangepast van € 550.000,- naar € 416.000,- en dat daarin een bepaling over een geldlening is geschrapt. Dat biedt geen steun voor de gestelde leenovereenkomst. De producties 2 en 3 betreffen uitdraaien van e-mailberichten met een tekst van een geldleningsovereenkomst die volgens Egelinck aan [getuige 1] zijn gestuurd. [appellant] heeft echter aangevoerd dat die stukken achteraf zijn geproduceerd of gemanipuleerd. Het hof kan dat niet uitsluiten, nu [appellant] en zijn vader niet op die e-mailberichten hebben gereageerd althans geen reacties zijn overgelegd. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij die berichten niet kent en zijn vader heeft als getuige verklaard dat hij die berichten niet heeft ontvangen.

Alles overziend acht het hof niet bewezen dat Egelinck het bedrag van € 150.000,- aan [appellant] heeft geleend. De getuigenverklaringen van [statutair directeur] (een partijgetuige aan wiens verklaring de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv toekomt) en [werknemer] (de zoon van die partijgetuige), het NFO-rapport en de door Egelinck overgelegde stukken zijn daarvoor, ook in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende in het licht van de — lijnrecht tegenover de getuigenverklaringen van [statutair directeur] en [werknemer] staande — getuigenverklaringen van [appellant], zijn vader en zijn oom.

Nu onbewezen is gebleven dat Egelinck (naast de hypothecaire lening ten bedrage van € 216.000,-) het bedrag van € 150.000,- aan [appellant] heeft geleend, is Egelincks vordering in conventie, die strekt tot terugbetaling daarvan, niet toewijsbaar.

Niet betwist is dat [appellant] bij de aflossing van de hypothecaire lening een bedrag van € 14.400,- teveel heeft terugbetaald (rov: l.c van het tussenarrest). Uit het zojuist onder 20 overwogene volgt dat Egelinck geen vordering op [appellant] heeft die zij daarmee in verrekening kan brengen. [appellant]'s vordering in reconventie tot veroordeling van Egelinck tot betaling van dat bedrag ligt dan ook voor toewijzing gereed, met wettelijke rente vanaf 25 maart 2015, de datum van de conclusie van eis in reconventie waarin — naar Egelinck onweersproken heeft gesteld (punt 1 van de conclusie van antwoord in reconventie) — [appellant] voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling. Hierbij is van belang dat [appellant] niet heeft gesteld dat Egelinck bij de ontvangst te kwader trouw was in de zin van artikel 6:205 BW.

Ook toewijsbaar — in voege als in het dictum te vermelden — is de vordering van [appellant] in reconventie tot opheffing van het beslag dat Egelinck op 17 december 2014 ter verzekering van haar (afgewezen) vordering heeft gelegd op de op naam van [appellant] staande onroerende zaken, te weten diens woonhuis en het (appartementsrecht op) het winkelpand (zie punt 11 van de inleidende dagvaarding, punt 2 conclusie van antwoord in reconventie), op straffe van verbeurte van een dwangsom. Hierbij is rekening gehouden met de in punt 10 van de conclusie van antwoord in reconventie opgeworpen verweren.

Bijzondere omstandigheden daargelaten, die door Egelinck niet zijn gesteld, is de beslaglegger aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat Egelinck onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door het leggen van het conservatoir beslag en dientengevolge aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, is derhalve eveneens toewijsbaar. Dat geldt ook voor zijn vordering tot veroordeling van Egelinck tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat. Gelet op de stellingen van [appellant] in punt 6.3 van zijn conclusie van antwoord tevens eis in reconventie moet de mogelijkheid dat hij als gevolg van de beslaglegging in elk geval enige schade heeft geleden, aannemelijk worden geacht. Voor het door [appellant] tevens gevorderde voorschot op schadevergoeding ten bedrage van € 25.000,- op de grond dat hij nog ‘geen inzicht in de totale schade heeft’ maar ‘aannemelijk is dat de schade en kosten (…) in de duizenden euro's zal bedragen’ is echter geen plaats. Gezien ook de verweren die Egelinck in de punten 2 t/m 8 van zijn conclusie van antwoord in reconventie op het punt van de schade heeft gevoerd kan thans niet zonder meer worden vastgesteld dat de schade ‘duizenden euro's’ althans een meer dan een (zeer) gering bedrag beloopt.

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het zal worden vernietigd onder alsnog afwijzing van de vordering van Egelinck in conventie en alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellant] in reconventie als hiervoor vermeld. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Egelinck worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De door [appellant] in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van alles wat hij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, is niet toewijsbaar nu [appellant] zelf in de MvG (punt 48) niet heeft gesteld dat hij daadwerkelijk al iets ter voldoening van dat vonnis heeft voldaan, en Egelinck in punt 31 MvA tot uitdrukking heeft gebracht dat dat niet is gebeurd.

Het gerechtshof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, T.G. Lautenbach en P.H. Blok; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.180.127/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/481463/HA ZA 15-98

Inzake

wonende te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Egelinck,

advocaat: mr. A. Heijder te Amsterdam.

Bij exploot van 5 november 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 oktober 2015 (hierna kortweg: het vonnis). Bij memorie van grieven (MvG), met de producties 1 t/m 4, heeft [appellant] drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door Egelinck zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA), met de producties 1 t/m 6.

Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 13 oktober 2016. De advocaten hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA = Pleitnota in Appel). Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd.

De feiten

1. De volgende feiten worden als vaststaand aangenomen.

a. Egelinck heeft aan [appellant] verkocht het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres 1] (hierna; het pand). Het betreft een winkelpand op de hoek van de [straat 1] en [straat 2] .

b. Bij notariële akte van 17 september 2012 heeft Egelinck het appartementsrecht aan [appellant] geleverd. Blijkens deze akte bedroeg de koopprijs € 416.000,-, waarvan een bedrag van € 200.000,- door [appellant] uit eigen middelen aan Egelinck werd betaald en het resterende bedrag van € 216.000,- uit een door Egelinck aan [appellant] verstrekte hypothecaire lening.

c. In februari 2014 werd de door Egelinck aan [appellant] verstrekte lening van

€ 216.000,- volledig afgelost, waarbij een bedrag van € 14.400,- teveel aan Egelinck werd voldaan. Egelinck heeft vervolgens het ten behoeve van haar op het pand gevestigde recht van hypotheek doorgehaald.

d. Na verkregen verlof heeft Egelinck op 17 december 2014 conservatoir beslag gelegd op zowel het pand als de woning van [appellant] aan de [adres 2] .

2. Egelinck stelt dat is afgesproken dat [appellant] voor het appartementsrecht op het pand naast de koopsom van € 416.000,-, zoals deze blijkt uit de notariële akte, een bedrag van € 150.000,- zou betalen, welk bedrag (naast de in de notariële akte opgenomen hypothecaire lening van € 216.000,-) door Egelinck aan [appellant] werd geleend. Op deze grond heeft Egelinck in conventie gevorderd (€ 150.000,- minus het in rov. 1.c genoemde bedrag van € 14.400,- =) € 135.600,-, met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

3. In reconventie heeft [appellant] gevorderd, verkort weergegeven:

i) veroordeling van Egelinck tot betaling van het bedrag van € 14.400,- met rente en kosten;

ii) opheffing van het conservatoir beslag;

iii) een verklaring voor recht dat Egelinck onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door het leggen van het conservatoir beslag en dientengevolge aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade;

iv) veroordeling van Egelinck tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op die schade van € 25.000,-.

4. De rechtbank heeft overwogen dat partijen strijden over de vraag of Egelinck aan [appellant] (naast de hypothecaire geldlening van € 216.000,-) een bedrag van

€ 150.000,- heeft geleend ten behoeve van de aankoop van het pand en dat Egelinck ter onderbouwing van haar stelling dat dit het geval is, een stuk heeft overgelegd d.d. 11 september 2012 waarop bij ‘onderwerp’ staat vermeld: Persoonlijke lening. De rechtbank heeft dit stuk aangeduid als: de leningsovereenkomst

5. In dat stuk, dat twee pagina’s beslaat, is het volgende opgenomen ( [vader] is de vader van [appellant] ):

- op de eerste pagina

‘[appellant] heeft van Egelinck b.v. verkregen totaal € 150.000,-- (…) voor de inrichting (roerend goed) van de winkel [adres 3] (…). Egelinck heeft de lening verstrekt onder de volgende voorwaarden:

l. De geldlening moet worden afgelost in 50 termijnen van € 3.000,-- (…) De termijnen zijn verschuldigd op de 1e van elke maand, beginnend op 1 oktober 2012.

2. (…)

3. Over de geldlening of het restant daarvan is een rente verschuldigd van acht procent per jaar indien de termijnbetalingen op genoemde data niet zijn voldaan.

4. (…)

5. De geldlening is direct opeisbaar en dient met de lopende en achterstallige rente te worden terugbetaald:

(…)

b. Bij niet nakoming door [appellant] van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen 8 dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen.

(…).

6. (…)

7 [appellant] kan zich niet beroepen op verrekening.’

- op de tweede pagina

‘8. [appellant] verleent aan Egelinck b.v. het recht van verkoop van de winkel [adres 3] indien door schuldenaar enige verplichting voortvloeiende uit bovenstaande niet wordt nagekomen tegen de vaste prijs van € 416.000,-- kosten voor rekening [appellant] .

Getekend:

[appellant] (…)

handtekening

[vader] (…) (getuige)

handtekening

[betrokkene] voor Egelinck b.v.

handtekening

Getekend op 11 september, de overeenkomst bestaat uit twee bladzijden’.

6. [appellant] heeft gesteld dat dit stuk door Egelinck is vervalst. De daarop geplaatste handtekeningen zijn wel echt, maar ze zijn gezet op een leeg handtekeningenblad behorend bij een andere overeenkomst (een concept koopovereenkomst). Egelinck heeft hieraan later de eerste bladzijde en de tekst op de tweede bladzijde toegevoegd. Alles aldus [appellant] .

7. Onder 4.4 van het vonnis is het volgende te lezen:

‘De rechtbank stelt voorop dat indien de echtheid van een tekst van een onderhandse akte wordt betwist, de vraag hoe de bewijslast moet worden verdeeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 150 Rv. Dit brengt mee dat als hoofdregel op degene die stelt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast daarvan rust en daarmee het risico dat zulks niet wordt bewezen. Dat betekent dat het in het onderhavige geval aan [appellant] is om te stellen en te bewijzen dat de leningsovereenkomst door Egelinck is vervalst.’

Vervolgens heef de rechtbank – in rov. 4.8 van het vonnis – geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat Egelinck de leningsovereenkomst heeft vervalst, onvoldoende heeft onderbouwd, en dat voor bewijslevering op dat punt dus onvoldoende grond bestaat. Onder de overweging dat er derhalve van uit moet worden gegaan dat Egelinck aan [appellant] € 150.000,- heeft geleend, heeft de rechtbank de vorderingen van Egelinck in conventie toegewezen, met uitzondering van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, en die van [appellant] in reconventie afgewezen.

8. Hiertegen richten zich de grieven van [appellant] , die in hoger beroep tevens terugbetaling heeft gevorderd van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis aan Egelinck heeft betaald. Egelinck heeft in hoger beroep alsnog toewijzing van haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gevorderd. Zoals bij pleidooi ter sprake is gebracht, vormt dit een incidenteel appel van de kant van Egelinck.

9. [appellant] ’s grief 1 heeft onder meer betrekking op het in rov. 5 weergegeven stuk dat door de rechtbank is aangeduid als de ‘leningsovereenkomst’, maar door hof verder het ’11 september-stuk’ zal worden genoemd.

10. Eerst zal worden ingegaan op het onderdeel van grief 1 dat inhoudt dat de passage van het ’11 september-stuk’ waarop Egelinck zich beroept – dat is de passage op de eerste bladzijde waarin is vermeld dat [appellant] van Egelinck een lening heeft verkregen van € 150.000,- – door [appellant] niet is ondertekend, en dus geen akte is (punten 13 en 22 MvG).

11. Naar luid van artikel 156 lid 1 Rv zijn akten ‘ondertekende geschriften’. Zoals uit het woord ‘ondertekende’ blijkt en bijvoorbeeld ook tot uitdrukking is gebracht in de Memorie van Toelichting op het Regeringsontwerp (1969) voor het nieuwe, op 1 april 1988 in werking getreden bewijsrecht (Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 138) is de akte hetgeen boven de handtekening staat. Niet kan worden gezegd dat de eerste bladzijde van het ’11 september-stuk’, waarop geen enkele handtekening is geplaatst, ‘boven’ de handtekeningen op de tweede bladzijde staat. Hierbij is van belang dat het te makkelijk tot misbruik zou kunnen leiden wanneer teksten op bladzijden die door een partij worden gepresenteerd als voorafgaand aan de bladzijde met de handtekening, zouden worden beschouwd als te zijn geplaatst ‘boven’ die handtekening. Derhalve kan de eerste bladzijde van het ’11 september-stuk’ niet als een ‘akte’ in de zin van artikel 156 lid 1 Rv worden aangemerkt. Dit zou wellicht anders kunnen zijn in het geval dat vaststaat dan wel is vastgesteld dat de eerste bladzijde bij de tweede bladzijde behoort, doch dat geval doet zich hier (nog) niet voor. [appellant] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat hij die eerste bladzijde (en overigens ook de teksten op de tweede bladzijde) niet kent, zie onder meer punt 13 MvG. Verder is er op te wijzen dat de zinsnede op de tweede bladzijde, dat ‘de overeenkomst (…) uit twee bladzijden (bestaat)’ onder de handtekeningen staat en dus evenmin tot de akte behoort.

12. Het onder 11 overwogene brengt met zich dat het in rov. 10 vermelde griefonderdeel terecht is voorgesteld. Aangezien Egelinck zich derhalve op dit moment ten aanzien van de door hem gestelde lening van € 150.000,- niet op de dwingende bewijskracht van een akte als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv kan beroepen, is het – nu zij zich beroept op het rechtsgevolg van die gestelde lening, namelijk dat die moet worden terugbetaald – op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv aan haar om die lening te bewijzen. Zij zal worden toegelaten tot dat bewijs, dat zij in punt 33 MvA heeft aangeboden.

13. Opgemerkt wordt nog dat [appellant] in punt 15 MvG heeft gesteld dat hij nooit enig bedrag uit hoofde van de beweerde geldlening van € 150.000,- heeft voldaan. Wel heeft hij het bedrag van € 14.400,- betaald (zie rov. 1.c).

14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het gerechtshof:

- laat Egelinck toe tot het bewijs van haar stelling dat zij € 150.000,- aan [appellant] heeft geleend;

- bepaalt dat, indien Egelinck getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.Y. Bonneur, op 7 april 2017 om 14.00 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden – onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juni van 2017 – opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, T.G. Lautenbach en P.H. Blok; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.