Hof Den Haag, 07-11-2017, nr. 200.197.761/01

Bij exploot van 17 augustus 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam gewezen vonnis van 18 mei 2016, voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] elf grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 4 september de zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.27 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Met grief 1 klaagt [appellant] dat de rechtbank de feiten te summier heeft weergegeven. Het hof zal bij de beoordeling rekening houden met hetgeen [appellant] in het kader van die grief heeft aangevoerd. De grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat de rechtbank slechts gehouden was tot het vermelden van de feiten die zij voor de uitspraak van belang achtte.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Bij exploot van 9 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellant] in persoon en zijn advocaat, mr. [naam advocaat]. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [appellant] en mr. [naam advocaat] persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellant] (in persoon) en mr. [naam advocaat] voor dat gedeelte waarvoor de boedel geen verhaal biedt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] in zijn hoedanigheid van curator het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad heeft geëxecuteerd, terwijl dat vonnis later door het gerechtshof is vernietigd. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] aldus zijn taak als curator niet met nauwgezetheid en inzet verricht, mede omdat hij het aanbod tot het stellen van een bankgarantie heeft afgewezen.

De rechtbank heeft de vorderingen tegen mr. [naam advocaat] afgewezen; zij spelen in dit hoger beroep geen rol meer. Ter zake van [appellant] overweegt de rechtbank dat de [appellant] persoonlijk aansprakelijk is omdat hij in zijn hoedanigheid van curator de risicovolle en onevenredig kostbare weg van executie bij voorraad heeft gevolgd zonder voldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft (samengevat weergegeven) voor recht verklaard dat [appellant] in persoon aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 oktober 2011, voor zover [geïntimeerde] die schade niet op de faillissementsboedel van [betrokkene] kan verhalen.

[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot de vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging. De grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De rechtbank heeft in rov. 4.24 de maatstaf geformuleerd voor persoonlijke aansprakelijkheid van een faillissementscurator. Deze houdt het volgende in. Een faillissementscurator kan wegens onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden. Voor zover hij bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing pas naar haar aard terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien. (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727; HR 16 december 2011, NJ 2015, 515)

Zoals hiervoor onder 2.2 (v) is vastgesteld is het vonnis van 5 oktober 2011 waarbij [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van € 180.240,- uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring ontleende [appellant] de bevoegdheid om het vonnis te executeren. Zoals hiervoor onder 2.3 (vi) is vastgesteld heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 28 november 2011 de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen omdat van misbruik van bevoegdheid van [appellant] niet was gebleken. Het stond [appellant] in beginsel dus vrij om het vonnis te executeren.

[geïntimeerde] stelt dat [appellant] niettemin, hangende het hoger beroep, had moeten afzien van executie van het vonnis, omdat – kort gezegd – zij had aangeboden om zekerheid te stellen, er beslagen lagen en er ook anderszins, bijvoorbeeld vanwege de aanwezigheid van andere crediteuren, niet een dringende noodzaak was om op korte termijn tot executie over te gaan. Door het aanbod van een bankgarantie van de hand te wijzen en de executie niettemin voort te zetten hoewel er een terugbetalingsrisico bestond omdat de boedel nagenoeg leeg was en er geen uitzicht was dat dit zou veranderen en door de voorzieningenrechter hierover onjuist te informeren, heeft [appellant] volgens [geïntimeerde] onvoldoende rekening gehouden met haar belangen en onrechtmatig jegens haar gehandeld. [geïntimeerde] is van mening dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor deze handelwijze.

Voor de beoordeling van deze zaak is de volgende correspondentie van belang.

a. Bij faxbrief van 11 oktober 2011 schreef mr. A.H.H. Vermeulen (kantoorgenoot van de advocaat van [geïntimeerde] ) aan de advocaat van [appellant] onder meer:

“U hebt mij per fax van gistermiddag laten weten niet bereid te zijn de executie op te schorten in afwachting van de uitkomst in hoger beroep, noch in afwachting van de uitkomst van het te entameren kort geding. Ter onderbouwing van dit standpunt van de curator hebt U aangegeven dat er wat U betreft geen restitutierisico bestaat voor cliënte, omdat zij – als zij in appèl gelijk zou krijgen – over een boedelvordering zou beschikken. U hebt tevens verklaard dat het eventueel nog te incasseren bedrag onder de reeds gelegde beslagen op een separate (boedel)rekening zouden worden gestald, totdat onderhavige kwestie in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist zal zijn. (…) Ik merk hierbij op dat het boedelactief een jaar geleden reeds onvoldoende was.

(…) U meent dat de curator een risico loopt als hij niet executeert, waarbij U als voorbeeld hebt gegeven dat er mogelijk andere beslagleggers op de loer liggen. Zoals ik U ook in ons telefonisch onderhoud van zojuist heb medegedeeld, verkeert cliënte in een uitstekende financiële positie, zodat de curator daarvoor niet hoeft te vrezen. (…) Ik heb U in dit verband voorgesteld dat de curator afziet van verdere executie zolang onderhavige procedure aanhangig is, bijvoorbeeld in ruil voor een bankgarantie. In dat verband hebt U aangegeven één en ander met de curator te willen bespreken, maar er vanuit te gaan dat de curator een bankgarantie gesteld zou willen hebben voor de volledige vordering. Ik heb U aangegeven dat in voorkomend geval vanzelfsprekend de beslagen en in bewaring gestelde auto van cliënte geretourneerd dient te worden en de beslagen op onroerende zaken opgeheven dienen te worden.”

Hierop heeft de advocaat van [appellant] diezelfde dag het volgende geantwoord:

“Uw weergave van ons telefoongesprek van gisteren is onvolledig, eenzijdig en bovendien onjuist. Ik heb deze discussie gisteren reeds uitgebreid met u gevoerd en ben niet bereid dat nogmaals te doen.

(…) U hebt mij geen redenen gegeven die mij nopen van de reeds aangevangen executie van het vonnis af te zien en u gaat er in mijn beleving bovendien iets te gemakkelijk vanuit dat het verweer van uw cliënte in hoger beroep wel zal slagen.

Ik heb u aangegeven dat als u mij vandaag een concreet voorstel zou doen dat ik dat met de curator zou bespreken. Tot op heden heb ik geen voorstel mogen ontvangen. (…)”

Diezelfde dag nog antwoordt de advocaat van [geïntimeerde] onder meer:

“U erkent dat cliënte een restitutierisico loopt als de curator tot executie van het vonnis overgaat. (…) Het is mij dan ook volstrekt onduidelijk waarom de curator niet bereid is om tegen zekerheidsstelling van het bedrag waarvoor cliënte is veroordeeld, door middel van een bankgarantie of bijvoorbeeld door het storten van dat bedrag op een kwaliteitsrekening, bereid is om de executie op te schorten.”

Bij faxbrief van 12 oktober 2011 schrijft de advocaat van [geïntimeerde] :

“Ik vermeen gaarne zo spoedig mogelijk Uw reactie op mijn voorstel van gistermiddag. Het is nergens voor nodig dat de boedel enig risico loopt, dat begrijpt cliënte ook wel. Een bankgarantie kan dat risico wegnemen. U hebt erkend dat cliënte wel een risico loopt als de curator tot executie van het vonnis zou overgaan, zodat het stellen van een bankgarantie door cliënte als beste oplossing voor beide partijen gereed ligt.”

Bij faxbrief van 13 oktober 2011 schrijft [appellant] aan mr. A.H.H. Vermeulen:

“Ik heb vanochtend overleg met de rechter-commissaris gevoerd. Die ziet geen reden om mij te vragen de executie te staken. Ik zal dat dan ook niet doen.

U zou een voorstel doen, maar dat is niet gekomen. De executie gaat dan ook onverminderd voort. (…)

Ik ga ervan uit u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.”

Bij faxbrief van 13 oktober 2011 antwoordt mr. A.H.H. Vermeulen aan [appellant] :

“Het voorstel: cliënte stelt een bankgarantie voor het volledige bedrag op welk moment alle gelegde beslagen zullen worden opgeheven. De bankgarantie zal gelden totdat de uitspraak in hoger beroep, dan wel in cassatie, in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Wanneer de procedure in Uw voordeel wordt beslist, kunt U vanzelfsprekend de bankgarantie liquideren, in het tegenovergestelde geval zal de bankgarantie vervallen.

Ik verneem gaarne Uw spoedigste inhoudelijke reactie, doch uiterlijk voor morgen om 09:30 uur. Een kopie van deze brief zend ik aan de Voorzieningenrechter.”

[appellant] heeft daarop gereageerd:

“U vraagt naar de bekende weg. Dit “voorstel” wees ik al af. Ik zet de executie door.”

Voorts is van belang hetgeen heeft plaatsgevonden in het kader van het executiegeschil.

a. Op 21 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Rotterdam teneinde de inmiddels ingezette executie te schorsen. In de inleidende dagvaarding heeft zij het volgende aangeboden:

“ [geïntimeerde] biedt een bankgarantie aan volgens Rotterdams Garantieformulier, danwel, naar keuze van de curator, het NVB-model, voor een bedrag ad € 180.000,- danwel een zodanig bedrag als de Voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, tegen opheffing van de gelegde beslagen.”

[geïntimeerde] heeft primair gevorderd:

“De curator te bevelen de verdere tenuitvoerlegging van het vonnis van (…) 5 oktober 2011 (…) te staken en gestaakt te houden en de gelegde beslagen op te heffen totdat die uitspraak onherroepelijk zal zijn onder voorwaarde dat binnen twee weken na het dezer zake te wijzen vonnis een bankgarantie wordt gesteld door respectievelijk namens [geïntimeerde] (…).”

Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te bevelen de gelden die hij al onder zich heeft verkregen op grond van de door hem aangevangen executie binnen twee weken te restitueren op verbeurte van een dwangsom.

Bij gelegenheid van de behandeling van het executiegeschil op 21 november 2011 heeft [appellant] onder meer het volgende naar voren gebracht (pp. 9-12):

“In de visie van de curator is het restitutierisico in deze (…) betrekkelijk klein. Er is inmiddels een goed inzicht op de stand van de boedel. Het faillissement is grotendeels afgewikkeld. Er lopen slechts nog twee procedures. De procedure tegen [geïntimeerde] en een procedure tegen een andere voormalig werkgever van [betrokkene] . De verwachting is gerechtvaardigd dat (…) de curator een opbrengst zal kunnen realiseren van circa EUR 20.000 (waarvan circa 30% voor de bank).

(…)

Los van de uitkomst van de procedure tegen [geïntimeerde] wordt er (…) een boedelactief verwacht van ruim EUR 60.000 (…) Hierop dienen slechts de kosten van opslag auto, proceskosten (niet zijnde het salaris van de curator) en het salaris van de curator in mindering te worden gebracht.

(…)

[geïntimeerde] meent nog dat de curator een bankgarantie had moeten accepteren.

De curator deelt dit standpunt niet. (…) Indien [geïntimeerde] vooruitlopend op het wijzen van vonnis in de bodemzaak een bankgarantie had aangeboden, dan had de curator dit moeten accepteren en had hij de beslagen moeten opheffen. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan.

(…)

Wat daar nog bij komt is dat [geïntimeerde] in aanvang niet bereid was om een garantie voor het gehele bedrag van de vordering, met kosten en rente te stellen. Echt concreet is het voorstel nauwelijks geworden.

(…) Daarbij komt nog dat uitsluitend de brief die de advocaat van [geïntimeerde] heeft verstuurd in het geding is gebracht en niet de reactie daarop van dezelfde dag. Dit is van belang omdat hetgeen de advocaat van [geïntimeerde] in de brief van 11 oktober jl. (…) stelt als zijnde de bevestiging van een telefoongesprek, niet juist is. Dat is ook aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven en belangrijker, daarbij is eveneens aangegeven dat een concreet voorstel voor het afgeven van een bankgarantie zou worden afgewacht (tekst van de garantie, bank die de garantie zou moeten stellen en het bedrag van de garantie). Dit voorstel kwam niet binnen de door [geïntimeerde] zelf gestelde termijn en derhalve is de executie voortgezet.”

De advocaat van [geïntimeerde] heeft tijdens deze behandeling het volgende naar voren gebracht:

“Als gezegd bedroeg het boedelactief in juli van dit jaar circa € 22.000,-. Blijkens het laatst bekende financiële verslag is er geen uitzicht op toename van het boedelactief, zodat het met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat de boedel (…) de uitgewonnen (…) gelden niet zal kunnen restitueren.

(…)

Intrekking primaire vordering

[geïntimeerde] heeft dezer dagen moeten constateren dat het administratiekantoor dat tot dusverre haar administratie heeft verzorgd al geruime tijd ernstig is tekortgeschoten (…) Het ziet ernaar uit dat op korte termijn een onherroepelijk geworden ambtshalve aanslag IB met betrekking tot het jaar 2008 zal moeten worden betaald terwijl ambtshalve aanslagen met betrekking tot de jaren 2009 en 2010 in het verschiet liggen. Om die redenen heeft de bank van mevrouw [geïntimeerde] wel een principebereidheid uitgesproken tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 180.000,-, maar dit kan niet worden geformaliseerd vanwege de hiervoor genoemde administratieve problemen. Dit één en ander heeft [geïntimeerde] doen besluiten om de primaire vordering onder 1 van het petitum in te trekken omdat zij naar verwachting kan leven met het handhaven van de status quo omdat de met haar tandartsenpraktijk gegenereerde cashflow tot nu toe toereikend is gebleken.”

Ter gelegenheid van de zitting heeft [geïntimeerde] haar vordering nader gewijzigd. Zij heeft uiteindelijk gevorderd dat de voorzieningenrechter zou bevelen de verdere executie op te schorten totdat het vonnis van 5 oktober 2011 onherroepelijk zou zijn, alsmede de restitutie van de gelden die de curator reeds had verkregen op grond van de reeds aangevangen executie. Zoals gezegd heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor onder 3.5 weergegeven briefwisseling dat in de periode 11 tot en met 13 oktober 2011 is gesproken over de mogelijkheid de executie te schorsen en dat [geïntimeerde] in dat verband heeft voorgesteld dat zij zekerheid zou stellen door middel van een bankgarantie. Anders dan zij stelt, heeft [appellant] dit niet zonder meer van de hand gewezen, maar heeft hij herhaaldelijk gevraagd om een concreet voorstel. Daaronder verstond hij (zoals hij ter zitting heeft toegelicht, zie rov. 3.6 sub b) dat [geïntimeerde] meer gedetailleerd zou toelichten welke bank een bankgarantie zou willen verstrekken, om welk bedrag het zou gaan en onder welke voorwaarden de bank bereid zou zijn de garantie te verstrekken. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek niet voldaan. Mogelijk heeft de advocaat van [geïntimeerde] niet begrepen dat [appellant] op korte termijn een concreet voorstel wilde hebben, omdat [appellant] (te) bondig heeft geantwoord op de brieven van de advocaat van [geïntimeerde] . Verder kan de verplichting van [appellant] om rekening te houden met alle betrokken belangen, meebrengen dat hij in de gegeven omstandigheden meer aandacht had gehad voor de belangen van [geïntimeerde] en haar meer tijd had gegund om de benodigde zekerheid te stellen. Maar dit alles betekent nog niet zonder meer dat is voldaan aan de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] , te weten dat hij (in zijn hoedanigheid van curator) heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien.

Uit de onder 3.6 weergegeven citaten blijkt voorts dat [geïntimeerde] – in ieder geval op 21 november 2011 – niet (langer) in staat was de gewenste bankgarantie te stellen. Zij heeft ter zitting haar vordering dan ook aangepast in die zin dat zij nog wel schorsing van de executie verlangde, maar niet langer bereid was een bankgarantie als “tegenprestatie” te verstrekken. Hieruit volgt dat de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] had moeten afzien van executie van het vonnis, omdat zij – kort gezegd – zekerheid had kunnen stellen, niet op gaat. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] in de periode voor 21 november 2011 wel in staat was geweest de bankgarantie te stellen. Bij die stand van zaken ontbreekt het causaal verband tussen het (gestelde) onrechtmatig handelen voor zover dit zou zijn gelegen in het niet-ingaan op een aangeboden bankgarantie en de schade.

Voor zover [geïntimeerde] op andere gronden van mening is dat [appellant] onvoldoende terughoudend was met het uitoefenen van zijn executiebevoegdheid, is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is onderbouwd. Daarbij is van belang dat [appellant] in beginsel geen genoegen hoefde te nemen met de handhaving van de gelegde beslagen. Hij mocht redelijkerwijs aannemen dat het restitutierisico niet zo groot was dat dit risico hem ervan had moeten weerhouden het vonnis te executeren. Als hij al reden tot twijfelen had moeten hebben, dan was zijn handelwijze niet zo onzorgvuldig dat dit moet leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid.

De conclusie is dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2016 met zaaknummer C/10/488396 / HA ZA 15-1127 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellant] en opnieuw recht doende:

- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.519,- aan verschotten en € 904,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de zevende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak bepaald op € 408,08 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de zevende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, H.M. Wattendorff en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.