HR, 17-05-2013, nr. 12/00856

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))

Bij dagvaardingen van 12 en 13 april 2007 heeft [eiser] het Mondriaan College respectievelijk Klimmuur gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Hij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 20 april 2005 en dat zij worden veroordeeld tot vergoeding van alle door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Verder heeft [eiser] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 50.000,-. Aan zijn vordering jegens Klimmuur heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Klimmuur onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door (i) geen, althans onvoldoende toezicht te houden, (ii) het klimmen op de overhangmuur niet te verbieden, (iii) niet waar te nemen dat hij de verkeerde karabiner los maakte, (iv) een niet aanbevolen twistlockkarabiner te gebruiken en (v) geen matten te plaatsen. Voor zijn vordering jegens het Mondriaan College heeft [eiser] aangevoerd dat de school primair tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met hem, subsidiair aansprakelijk is op grond van het bepaalde in art. 6:171 BW en meer subsidiair zijn zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.

Het Mondriaan College en Klimmuur hebben de vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden.

Bij eindvonnis van 10 juni 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Klimmuur niet onzorgvuldig, en daarmee niet onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld (rov. 4.12). Zij overwoog in dat verband (i) dat geen sprake was van geen of onvoldoende toezicht en dat een uitgebreide instructie aan de leerlingen is gegeven (rov. 4.5), (ii) dat niet is gebleken dat voor [betrokkene 1] aanleiding bestond om specifiek op [eiser] acht te slaan en hem bij het klimmen te begeleiden (rov. 4.6), (iii) dat er geen aanleiding bestond voor Klimmuur om [eiser] te verbieden om de overhang van de klimmuur te beklimmen, mede gezien het feit dat een extra instructie aan hem was gegeven (rov. 4.9), (iv) dat de enkele omstandigheid dat de door Klimmuur gebruikte wijze van zekering door middel van de twistlockkarabiner niet de voorkeur geniet, niet maakt dat het gebruik daarvan onzorgvuldig is (rov. 4.10), en (v) dat in het licht van de verweren van Klimmuur en het Mondriaan College niet zonder meer kan worden gezegd dat het niet neerleggen van matten op de vloer in de klimhal onzorgvuldig is, temeer daar het ongevalsrapport vermeldt dat dit geen verplichting is (rov. 4.11). Omdat Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld, kan het Mondriaan College naar het oordeel van de rechtbank reeds daarom niet aansprakelijk worden gehouden, voor zover Klimmuur als de door haar ingeschakelde hulppersoon moet worden beschouwd. De rechtbank overweegt verder dat evenmin kan worden aangenomen dat het Mondriaan College zelf tekort is geschoten jegens [eiser] en dat art. 6:171 BW in dit geval toepassing mist.

Van het eindvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft vier grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. Klimmuur en het Mondriaan College hebben ieder de grieven van [eiser] bestreden.((3))

Na de op 6 juni 2011 gehouden pleidooien heeft het hof het vonnis van de rechtbank bij arrest van 8 november 2011 bekrachtigd. In verband met de beweerde aansprakelijkheid van Klimmuur geeft het hof eerst in rov. 3.11 het juridisch kader weer waarbinnen die aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld. Vervolgens voert het hof die beoordeling uit om ten slotte te concluderen dat niet kan worden vastgesteld dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan (rov. 3.27) en dat zij (zodoende) niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (rov. 3.28). In aansluiting hierop oordeelt het hof dat reeds om die reden niet kan worden aangenomen dat het Mondriaan College aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:76 BW dan wel de artikelen 6:170 en 171 BW (rov. 3.28). Daarnaast is het hof van oordeel dat het Mondriaan College niet zelf toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] (rov. 3.29).

[Eiser] heeft tegen het arrest van 8 november 2011 - tijdig((4)) - beroep in cassatie ingesteld. De dagvaarding bevat aan het slot een voorbehoud tot aanvulling of verbetering van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de zitting van 6 juni 2011 zal zijn ontvangen. Na ontvangst van het proces-verbaal op 22 februari 2012 is van dat voorbehoud gebruik gemaakt; bij aanvullende dagvaardingen van 5 maart 2012 zijn nog nadere klachten aangevoerd. Klimmuur en het Mondriaan College hebben ieder afzonderlijk voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel omvat, na de aanvulling ervan, zeven onderdelen.

Onderdeel I

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.15, waarin het hof met betrekking tot het - door [eiser] als onzorgvuldig bestempeld - gebruik van de twistlockkarabiner het volgende overweegt:

Eerst wordt meer in het algemeen gesteld dat deze overweging ontoereikend is gemotiveerd, want er is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiser]. Deze meer algemene klacht wordt vervolgens nader uitgewerkt.

Op de blz. 3 t/m 6 van de cassatiedagvaarding wordt in het kader van die nadere uitwerking eerst aangevoerd dat het hof niet motiveert waarom de omstandigheid dat een twistlockkarabiner niet een door de NKBV aanbevolen wijze van zekering is en deze methode niet de voorkeur van de NKBV geniet, onvoldoende is om te oordelen dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid van het gebruik van een dergelijke wijze van zekering had behoren te onthouden. Het feit dat het gebruik van een twistlockkarabiner niet verboden is, zoals door de Arbeidsinspectie is vastgesteld en door het hof is overwogen, wil nog niet zeggen, zo wordt verder betoogd, dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid niet van het gebruik van de twistlockkarabiner had behoren te onthouden. Ten betoge dat Klimmuur dat wel had moeten doen, wordt erop gewezen dat blijkens het ongevalsrapport van de Arbeidsinspectie((6)) het gebruik van een twistlockkarabiner bij het klimmen al jaren niet gebruikelijk is en dat in de handel dubbel beveiligde karabiners verkrijgbaar zijn. In aansluiting hierop wordt erop gewezen dat [eiser] in hoger beroep, onder verwijzing naar de zgn. "Eenheid van Instructie" van de NKBV en verscheidene andere (buitenlandse) publicaties, heeft aangevoerd dat het gebruik van één enkele twistlockkarabiner niet meer voldeed aan de geldende veiligheidsnormen en dat Klimmuur andere typen karabiners, zoals twee tegengesteld ingehangen/schroef/-twistlockkarabiners of safebiners hadden moeten gebruiken. Het wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof een en ander niet in zijn overwegingen heeft betrokken en daaraan geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend.

Bij de beoordeling van rov. 3.15 moet mede betrokken worden hetgeen het hof daaraan voorafgaande in de rov. 3.13 en 3.14 overweegt. In 3.13 vat het hof samen hetgeen [eiser] met betrekking tot het gebruik van één enkele twistlockkarabiner heeft aangevoerd en vermeldt daarbij niet alleen de publicaties, waarop [eiser] ter bestrijding van het gebruik van één enkele twistlockkarabiner zich heeft beroepen, maar ook de karabiners die volgens [eiser] door Klimmuur hadden moeten zijn gebruikt. Vervolgens somt het hof in rov. 3.14 vrij gedetailleerd op wat door Klimmuur en het Mondriaan College tegen de stellingen van [eiser] is aangevoerd. Het hof heeft onmiskenbaar het over en weer gestelde tegen elkaar afgewogen en vervolgens zijn conclusies uit die weging kort in rov. 3.15 neergelegd. De kern van die conclusies bestaat uit het volgende. In 2005 waren verschillende methodes van inbinden in omloop. Het lijdt geen twijfel dat het hof daaronder ook het inbinden met één enkele twistlockkarabiner begrijpt. Daarin ligt besloten dat volgens het hof die methode destijds niet als (geheel) ongebruikelijk was te beschouwen. Dit is in lijn met de in rov. 3.14 weergegeven stelling van Klimmuur dat het gebruik van een twistlockkarabiner in de Nederlandse klimhallen ten tijde van het ongeval gebruikelijk was. Ieder van die methoden van inbinden had voor- en nadelen. Daarmee doelt het hof op de stellingen dienaangaande van Klimmuur en het Mondriaan College, die op blz. 9 van het bestreden arrest worden vermeld. In een en ander acht het hof al een belangrijke reden gelegen om het gebruik destijds van één enkele twistlockkarabiner niet onzorgvuldig te achten. Als aanvullend argument voor dit oordeel voert het hof nog aan dat het gebruik van één enkele twistlockkarabiner destijds niet verboden was, zoals ook door de Arbeidsinspectie is vastgesteld.

Leest men rov. 3.15 in samenhang met de rov. 3.13 en 3.14 dan komt men tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat 's hofs oordeelsvorming in rov. 3.15 onbegrijpelijk is wegens het voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiser]. De stellingen die in dit verband door [eiser] worden genoemd, heeft het hof, zo blijkt met name uit de rov. 3.13 en 3.14, onder ogen gezien. Dat het hof zich met die stellingen niet verenigt, valt niet aan te merken als een voorbijgaan aan die stellingen.

Op blz. 6, onderaan, en blz. 7, bovenaan, van de cassatiedagvaarding komt nog een klacht voor die hierop neerkomt dat volgens [eiser] het hof op basis van de criteria uit het zogeheten Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966, 136 m.nt. G.J. Scholten) tot aansprakelijkheid van Klimmuur had moeten concluderen en dat voor afwijzing van die aansprakelijkheid niet doorslaggevend is dat het feit dat het gebruik van één enkele twistlockkarabiner niet verboden is. Daaraan wordt nog toegevoegd dat [eiser] heeft gesteld dat het ongeval zich niet zou hebben voorgedaan, indien met twee tegengesteld ingehangen karabiners of met een safebinder zou zijn gewerkt.

Bij deze klacht wordt in de eerste plaats uit het oog verloren dat het oordeel van het hof omtrent de aansprakelijkheid van Klimmuur in cassatie niet met succes kan worden bestreden op de voet van wat naar de mening van [eiser] de uitkomst van toepassing van de criteria uit het Kelderluik-arrest had moeten zijn. Voorts wordt uit het oog verloren, dat het hof niet enkel op de grond dat destijds het gebruik van één enkele twistlockkarabiner niet verboden was, tot afwezigheid van aansprakelijkheid van Klimmuur concludeert. Ten slotte brengt ook het enkele feit dat het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden indien met twee tegengesteld ingehangen karabiners of met een safebinder zou zijn gewerkt, nog niet mee dat aansprakelijkheid van Klimmuur had moeten worden aangenomen. Het aanvaarden van aansprakelijkheid hangt, zo volgt uit criteria van het Kelderluik-arrest, af van een weging van tal van omstandigheden.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel I gedoemd is te falen.

Onderdeel II

Uit de eerste volzin van onderdeel II valt af te leiden dat het onderdeel zich tegen rov. 3.18 van het bestreden arrest van het hof richt. In die rechtsoverweging staat het hof stil bij de vraag of [betrokkene 1] als kliminstructrice voldoende gekwalificeerd was. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend, waarmee het hof tevens aangeeft dat in dat opzicht er op het tijdstip van het ongeval geen sprake van onvoldoende toezicht is geweest.

Voor zover in onderdeel II beoogd wordt op te komen tegen 's hofs oordeel omtrent de gekwalificeerdheid van [betrokkene 1] als kliminstructrice, valt daarin niet iets te lezen wat 's hofs oordeel onbegrijpelijk doet zijn. In zoverre slaagt onderdeel II in ieder geval niet.

Uit wat in onderdeel II wordt aangevoerd, valt af te leiden dat in dat onderdeel mede beoogd is in ruimere zin te bestrijden dat op het moment van het ongeval het toezicht voldoende zou zijn geweest. Maar ook dan kan het onderdeel niet slagen, omdat in rov. 3.18 de vraag van voldoende toezicht door het hof slechts wordt beoordeeld, voor zover die vraag betrekking heeft op het voldoende gekwalificeerd zijn van [betrokkene 1].

Bij de vraag of op de dag van het ongeval het toezicht voldoende was, los van de vraag of [betrokkene 1] als kliminstructrice voldoende gekwalificeerd was, staat het hof in de overwegingen 3.16, 3.17, 3.19 en 3.20 stil. Die overwegingen worden echter in onderdeel II niet genoemd als overwegingen waartegen het onderdeel zich keert.

Maar ook indien zou moeten worden aangenomen dat onderdeel II ook op deze overwegingen betrekking heeft, dan treft het onderdeel geen doel. In rov. 3.17 vermeldt het hof dat [eiser] in appel zich op het standpunt heeft gesteld dat het toezicht pas voldoende zou zijn geweest, wanneer er in aanvulling op de aanwezigheid van een zekeraar en een back up per klimmer één voldoende deskundige instructeur aanwezig zou zijn geweest. Wat de aanwezigheid van een zekeraar en een back up betreft, stelt het hof in rov. 3.20 onbestreden vast dat aan die eis werd voldaan bij de fatale klim. Omtrent de eis dat bovendien per klimmer steeds één voldoende deskundige instructeur aanwezig had moeten zijn, overweegt het hof in rov. 3.17 dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat deze norm zou gelden. In onderdeel II wordt niet duidelijk gemaakt dat dit oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Er wordt niet aangegeven waar en hoe [eiser] in appel die volgens het hof vereiste nadere toelichting heeft gegeven.

Kortom, onderdeel II baat [eiser] niet.

Onderdeel IV

Omdat, zoals hierna in 2.17 uiteen zal worden gezet, de met onderdeel IV bestreden beslissing van belang is voor de beoordeling van onderdeel III, wordt eerst bij onderdeel IV stilgestaan.

In onderdeel IV wordt opgekomen tegen rov. 3.26, waarin het hof over het losmaken door [eiser] van de verkeerde karabiner tijdens de fatale klim overweegt: "Hij ([eiser]) heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat Klimmuur - in het algemeen en mede gelet op de specifieke beveiliging van een twistlockkarabiner - met de mogelijkheid dat hij dat zou doen in zodanige mate rekening had moeten houden dat zij met het oog daarop was gehouden specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Het hof is van oordeel dat in het licht van (de) gestelde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de twistlockkarabiner in de gegeven omstandigheden in voor deze beoordeling relevante mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat [eiser] als cursist de lus van het zekeringstouw uit de twistlockkarabiner zou halen. Met andere woorden: de kans op een dergelijke (menselijke) fout was in onvoldoende mate voorzienbaar voor Klimmuur."

Dit oordeel is in die mate een waardering van de feiten van het concrete geval dat het is aan te merken als een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid is te toetsen. Er wordt in onderdeel IV wel gesteld dat het oordeel onbegrijpelijk is, maar daarvoor worden geen genoegzame argumenten aangevoerd. In de tweede alinea wordt verwezen naar wat in onderdeel I over het niet mogen gebruiken van één enkele twistlockkarabiner is aangevoerd. Daarmee wordt echter de beweerde onbegrijpelijkheid niet aangetoond. Zoals hierboven al uiteengezet, wordt met onderdeel I tevergeefs het oordeel van het hof bestreden dat het gebruik van deze karabiner niet als onzorgvuldig is te beschouwen. Ook wat in de derde alinea van onderdeel IV wordt opgemerkt, toont niet de beweerde onbegrijpelijkheid aan. Hetzelfde geldt voor de in de vierde alinea vermelde omstandigheden.

Onderdeel IV treft derhalve geen doel. In cassatie is derhalve ervan uit te gaan dat het losmaken door [eiser] van de twistlockkarabiner tijdens de fatale val een in onvoldoende mate voorzienbare handeling was en dat niet kan worden uitgegaan van een gehoudenheid aan de kant van Klimmuur om specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen.

Onderdeel III

Met onderdeel III wordt rov. 3.24 bestreden, met name de beslissingen van het hof daarin dat aan [eiser] voor het beklimmen van de overhang aanvullende instructies zijn gegeven en dat hiervoor ook een bevestiging is te vinden in de omstandigheid dat [eiser] enkele malen de overhang probleemloos heeft beklommen. Die beslissingen worden bestreden niet zozeer in die zin dat aanvullende instructies niet zijn gegeven als wel dat die aanvullende instructies niet toereikend zijn geweest.

Onderdeel III treft om de volgende reden geen doel. De fatale val is, zo staat vast, het gevolg van het feit dat [eiser], toen hij bij de overhang was aangekomen, de twistlockkarabiner heeft losgemaakt en niet de karabiner, waarmee het klimtouw aan de muur was bevestigd. Omtrent die handeling oordeelt het hof in rov. 2.26 dat zij voor Klimmuur niet in voldoende mate voorzienbaar was en dat ook niet kan worden uitgegaan van een gehoudenheid aan die zijde om specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Dit oordeel wordt om de hierboven in 2.14 vermelde redenen tevergeefs met onderdeel IV bestreden. Dit oordeel impliceert dat de op de overhang betrekking hebbende aanvullende instructie niet mede op de door [eiser] verrichte fatale handeling hoefde te zijn afgestemd. De aanvullende instructie is in ieder geval in dat opzicht niet ontoereikend geweest. Of dat wel in andere opzichten het geval is geweest kan als te dezen niet van belang zijnde in het midden blijven. Om dezelfde reden kan in het midden blijven of de eerdere klimmen van [eiser] wel of niet probleemloos zijn verlopen. Wat in de vierde en vijfde alinea van onderdeel III wordt aangevoerd, is bij het oordeel van het hof in rov. 2.26 eveneens zonder belang.

Onderdeel V

Onderdeel V bouwt geheel voort op de eerdere onderdelen. Nu deze eerdere onderdelen geen doel treffen, geldt dat ook voor onderdeel V.

Onderdeel VI

De klacht in onderdeel VI dat het hof in rov. 3.31 ten onrechte [eiser] niet tot bewijslevering heeft toegelaten, strandt hierop dat in het onderdeel niet concreet door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden worden vermeld die, indien bewezen, tot een of meer andere oordelen hadden kunnen leiden dan waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen. Anders gezegd, er wordt in onderdeel VI niet aangetoond waarom het hof ten onrechte aan het bewijsaanbod is voorbijgegaan op de grond dat het niet ter zake dienende is.

Onderdeel VII

Onderdeel VII is aangevoerd, nadat het proces-verbaal van de zitting van 6 juni 2011 bij het hof beschikbaar was gekomen. In dat proces-verbaal is mede een verklaring van [betrokkene 4], directeur van Klimmuur, opgenomen. Er worden enkele uitlatingen van [betrokkene 4] geciteerd, waaraan vervolgens de klacht wordt verbonden dat het hof ten onrechte die uitlatingen niet in zijn overwegingen heeft betrokken en dat (mede) daardoor een aantal nader genoemde oordelen van het hof niet begrijpelijk zijn.

De in het onderdeel gevolgde weg om de onbegrijpelijkheid van oordelen van het hof aan te tonen voldoet niet aan de eisen die voor een motiveringsklacht gelden. Er wordt niet voor ieder genoemd oordeel van het hof op voldoende duidelijke wijze aangegeven, waarom het betrokken oordeel in het licht van de uitlatingen van [betrokkene 4] niet (langer) begrijpelijk is en ten minste nog nader had moeten worden toegelicht. Dit geldt ook voor de uitlating dat bij het zekeren het touw altijd goed strak moet worden gehouden. Welk oordeel vanwege die uitlating om welke reden nu als (toch nog) niet voldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt, wordt niet nader uit de doeken gedaan. Bovendien blijkt uit de processtukken niet van enig causaal verband tussen de val van [eiser] en de wijze van zekeren voorafgaande aan de derde klim.

In het onderdeel wordt ook nog opgemerkt dat de verklaring van [betrokkene 4] bij repliek is betwist. Waarom die betwisting voor het hof aanleiding had moeten zijn om aan de vermelde uitlatingen van [betrokkene 4] aandacht te geven, blijft onduidelijk.

Ook onderdeel VII baat [eiser] niet.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep voor verwerping in aanmerking komt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie de rov. 2.1 - 2.14 van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 10 juni 2009, die in appel onbestreden zijn gebleven. 2. Het hof heeft in rov. 3.8 van zijn arrest van 8 november 2011 m.b.t. karabiners van de 'setjes' en de door [eiser] gebruikte twistlockkarabiner, in cassatie niet bestreden, het volgende overwogen: "De karabiner van een setje kan worden geopend door het scharnierende deel daarvan in te drukken. Nadat men dat scharnierend deel loslaat, sluit de karabiner weer vanzelf, doordat daarin een veer is gemonteerd. In de twistlockkarabiner, waarmee de klimgordel aan het klimtouw werd vastgemaakt, is een extra voorziening aangebracht. De door [eiser] gebruikte twistlockkarabiner kan niet worden geopend door enkel het scharnierende deel in te drukken. De opening is vergrendeld. Om het scharnierende deel van dit type karabiner is een ring (een zogenaamde 'twistlock') aangebracht die een halve slag moet worden gedraaid om de opening te kunnen ontgrendelen. De twistlock brengt mee dat dit type karabiner alleen door een draai, gevolgd door een drukbeweging kan worden geopend. Nadat men de karabiner loslaat, sluit en vergrendelt de gebruikte twistlockkarabiner zichzelf, doordat zowel in het scharnierende deel als in de twistlock een veer is gemonteerd."

3. De school heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval één of meer van de grieven van [eiser] zou(den) slagen. Het hof heeft dit beroep niet besproken omdat, zoals hierna zal blijken, aan de voorwaarde voor behandeling ervan niet was voldaan.

4. De cassatiedagvaardingen zijn op 8 februari 2012 uitgebracht.

5. Dit is de afkorting van: Koninklijke Nederlandse Klim- en Bergsport Vereniging.

6. Overgelegd als prod. 1 bij de inleidende dagvaardingen.