Rb. Gelderland, 20-12-2016, nr. AWB - 15 , 5684

Bij beschikking van 26 augustus 2013 heeft verweerder het verzoek van eiseres van 13 maart 2013 afgewezen om met ingang van 1 januari 2013 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting te vormen tussen eiseres en [A] B.V.

Deze beschikking is per abuis niet op de juiste wijze verzonden door verweerder, waarna eiseres deze alsnog toegestuurd heeft gekregen bij brief van 13 september 2013.

Bij brief van 22 oktober 2013 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking. Verweerder heeft de beschikking bij uitspraak op bezwaar van 23 juli 2015 gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 september 2015, ontvangen door de rechtbank op 2 september 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2016.

Namens eiseres zijn verschenen [B] en [C] , bijgestaan door de gemachtigde en diens kantoorgenote [D] Msc. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. [E] en mr. [F] .

Eiseres heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

Feiten

1. Eiseres biedt primair onderwijs aan. Daarnaast verricht zij activiteiten die samenhangen met het onderwijs, zoals het uitvoeren van zorg door interne begeleiders, het verhuren van ruimten en het detacheren van onderwijzend personeel. Als gevolg van laatstgenoemde activiteiten is eiseres aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting.

2. Eiseres heeft op [2012] [A] B.V. opgericht (hierna: [A] ). [A] heeft (tijdelijk) onderwijzend en onderwijsondersteunend personeel in dienst. Zij stelt dit onderwijzend en onderwijsondersteunend personeel (tijdelijk) tegen vergoeding ter beschikking aan eiseres en aan andere onderwijsinstellingen die zijn aangesloten bij het [G] ( [G] ).

3. Eiseres hield vanaf de oprichting tot 1 juni 2014 70% van de aandelen in [A] . De overige aandelen waren in handen van de overige bij [G] aangesloten onderwijsinstellingen. Vanaf 1 juni 2014 hield eiseres 72% van de aandelen. Inmiddels wordt toegewerkt naar de situatie dat eiseres 100% van de aandelen in handen krijgt.

4. In 2013 heeft [A] 27,2 % van haar opbrengsten behaald uit het ter beschikking stellen van personeel aan eiseres. De overige opbrengsten zijn behaald met het ter beschikking stellen van personeel aan de andere bij [G] aangesloten onderwijsinstellingen.

Geschil

5. In geschil is of eiseres en [A] een fiscale eenheid kunnen vormen in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

6. In beroep is niet meer in geschil dat beide betrokken partijen ondernemers voor de omzetbelasting zijn en dat sprake is van financiële en organisatorische verwevenheid. Alleen de economische verwevenheid is in geschil. Verweerder betoogt in de kern dat van economische verwevenheid geen sprake kan zijn, omdat de prestaties van [A] worden verricht aan het gedeelte van eiseres dat niet-economische activiteiten verricht, namelijk het deel dat onderwijsactiviteiten verricht. Eiseres is van mening dat dit niet uitmaakt, omdat zij ondernemer is. Uiteraard moet voor het aftrekrecht wel de zogenaamde Securenta-knip gemaakt worden tussen economische en niet-economische activiteiten, maar voor de vraag of een fiscale eenheid kan worden gevormd, is niet van belang dat eiseres ook niet-economische activiteiten verricht, zo betoogt zij.

Beoordeling van het geschil

7. De rechtbank stelt voorop dat partijen in onderling overleg in deze procedure bewust niet twisten of het uitgangspunt van verweerder juist is dat de onderwijsactiviteiten van eiseres niet-economische activiteiten zijn. De rechtbank laat die vraag daarom in het midden en sluit in deze zaak aan bij de redenering van partijen dat eiseres deels economische activiteiten verricht en deels niet-economische activiteiten.

8. Voor de beoordeling van het geschil is enerzijds van belang hetgeen is bepaald in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB, welk artikel geacht wordt in overeenstemming te zijn met artikel 11, eerste volzin, van de BTW-richtlijn, en anderzijds de jurisprudentie van de Hoge Raad over de eis van economische verwevenheid.

9. Volgens artikel 7, vierde lid, van de Wet OB worden lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), die op grond van het bepaalde in artikel 7 ondernemer zijn, die in Nederland gevestigd zijn en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, al dan niet op verzoek als één ondernemer aangemerkt.

10. In 1989 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van verwevenheid in economisch opzicht sprake is, indien de activiteiten van de vennootschappen in hoofdzaak strekken tot verwezenlijking van een zelfde economisch doel, zoals de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring, dan wel de activiteiten van de ene vennootschap in hoofdzaak ten behoeve van de andere vennootschap worden uitgeoefend (Hoge Raad 22 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC3993). In 2013 heeft de Hoge Raad deze uitspraak genuanceerd. De Hoge Raad overweegt onder andere: “In een geval als het onderhavige waarin een houdstermaatschappij alle aandelen bezit van een of meer vennootschappen (…) en elk van deze vennootschappen tegen een overeengekomen vergoeding bestuurt, en voorts tussen de vennootschappen (…) onderling niet verwaarloosbare economische betrekkingen bestaan, zoals in dit geval (…) is (…) sprake van nauwe verbondenheid in economisch opzicht (…)” (zie Hoge Raad 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:837).

11. De rechtbank leidt uit het genoemde arrest van de Hoge Raad van 2013 af dat voor economische verwevenheid voldoende is dat sprake is van onderling niet-verwaarloosbare economische betrekkingen tussen de partijen die een fiscale eenheid willen vormen. Daarnaast geldt dus, anders dan verweerder betoogt, niet de eis van een gemeenschappelijke klantenkring en ook niet de eis dat sprake moet zijn van een zelfde economisch doel.

12. Aangezien vaststaat dat [A] 27,2% van haar opbrengsten heeft behaald met het ter beschikking stellen van onderwijspersoneel aan eiseres, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van zulke niet-verwaarloosbare economische betrekkingen. Dit brengt mee dat aan het vereiste van economische verwevenheid is voldaan.

13. Anders dan verweerder heeft betoogd, is niet van belang dat de prestaties van [A] zijn verricht ten behoeve van het gedeelte van eiseres dat niet-economische activiteiten verricht. Eiseres, een lichaam in de zin van de AWR, is immers in haar geheel ondernemer voor de omzetbelasting, ook voor het deel dat zij niet-economische activiteiten verricht. Bovendien volgt uit het arrest van de Hoge Raad uit 2013 dat volstaan kan worden met de toets of tussen de vennootschappen niet-verwaarloosbare economische betrekkingen bestaan. De rechtbank verwijst voorts naar de uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West Brabant van 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7006, en van de Rechtbank Den Haag van 16 augustus 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11537, die in gelijke zin luiden.

14. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

15. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Ter zake van de gevraagde reiskosten komt het bedrag van € 61,56 voor vergoeding in aanmerking (op basis van kosten voor openbaar vervoer van [Q] naar de rechtbank voor twee personen). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de afwijzende beschikking van 26 augustus 2013 en bepaalt dat eiseres en [A] met ingang van 1 januari 2013 als één ondernemer voor de omzetbelasting worden aangemerkt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.053,56;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.