HR, 11-10-2013, nr. 11/05105

HR, 11-10-2013, nr. 11/05105

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 11‑10‑2013

Edelhoogachtbare heren,

Namens belanghebbende [X] B.V., gevestigd te [Z], stel ik hierbij cassatie in tegen bovenbedoelde uitspraak.

Inleiding

Belanghebbende en de Belastingdienst verschillen van mening over de vraag of in voldoende mate sprake is van economische verwevenheid tussen belanghebbende en de bestaande fiscale eenheid [A] B.V. c.s., om voor de heffing van de omzetbelasting samen als één ondernemer te worden aangemerkt. Met andere woorden: is de economische verwevenheid dusdanig dat belanghebbende in de bestaande fiscale eenheid kan worden opgenomen? Dat aan het vereiste van voldoende juridische en organisatorische verwevenheid wordt voldaan, is niet in geschil.

Naar aanleiding van afwijzingen op een bezwaarschrift over de aangifte omzetbelasting over de maand januari 2010 en een verzoek om een beschikking tot uitbreiding van de fiscale eenheid, heeft Rechtbank Arnhem op 13 oktober 2011 in twee gevoegde procedures namens belanghebbende respectievelijk genoemde fiscale eenheid, uitspraken gedaan over dit geschil.

De uitspraken van Rechtbank Arnhem houden in dat belanghebbende en de bestaande fiscale eenheid voor de heffing van de omzetbelasting niet als één ondernemer kunnen worden aangemerkt omdat de door belanghebbende ontvangen vergoeding voor onderlinge prestaties 25,3%, dus minder dan 50% van de omzet uitmaakt.

Belanghebbende kan zich vooralsnog niet verenigen met deze uitspraken.

Middel

De uitspraak van Rechtbank Arnhem impliceert naar de mening van belanghebbende een schending van het recht, met name van artikel 11, eerste volzin van de Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde d.d. 28 november 2006 (hierna: btw-richtlijn).

Toelichting

In het op 26 juli 2010 namens [X] B.V. bij de rechtbank ingediende beroepschrift is onder andere gewezen op onderdeel 42 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in de zaak C-581/08 (EMI Groep Ltd), dat luidt:

‘Bovendien vereisen de eenvormige toepassing van het recht van de Unie en het gelijkheidsbeginsel volgens 's‑Hofs rechtspraak dat de bewoording van een bepaling van gemeenschapsrecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd’.

Belanghebbende constateert wederom dat een dergelijke uitdrukkelijke verwijzing naar bijvoorbeeld het Nederlandse recht ontbreekt in artikel 11, eerste volzin van de hiervoor vermelde btw-richtlijn, zodat de in die bepaling opgenomen voorwaarden om als één belastingplichtige te worden aangemerkt, van communautaire aard zijn en dat uitleg van die bepaling is voorbehouden aan het HvJ EU tenzij sprake is van een ‘acte clair’.

Het feit dat belanghebbende in beroep is gegaan bij Rechtbank Arnhem en de in die beroepsprocedure ingenomen standpunten impliceren overduidelijk dat belanghebbende van mening is dat artikel 11, eerste volzin van de btw-richtlijn geen acte clair is. Bovendien heeft — voor zover belanghebbende bekend — het HvJ EU nimmer uitspraak gedaan over de exacte reikwijdte van de voorwaarden in artikel 11, eerste volzin van de btw-richtlijn. Er is haar inziens dus evenmin sprake van een ‘acte éclairé’. Daaruit heeft zij de conclusie getrokken dat een nationale rechter geen uitspraak kon en kan doen over de reikwijdte van die bepaling in het nationale recht, zonder eerst het HvJ EU te hebben geraadpleegd over de uitleg van de btwrichtlijn.

Voor haar mening dat geen sprake is van een acte clair, heeft belanghebbende tegenover de rechtbank ondermeerde volgende argumenten aangevoerd.

Volgens het Voorstel voor de Zesde Richtlijn is de bepaling in artikel 4, tweede alinea van de Zesde Richtlijn (als voorloper van artikel 11, eerste volzin van de btw-richtlijn) bedoeld als administratieve vereenvoudiging en als mechanisme ter bestrijding van misbruik. Beide doeleinden lijken te zijn gediend zijn bij een zo laag mogelijk percentage voor het constateren van verwevenheid in economisch opzicht) omdat dan het meeste effect kan worden bereikt.

Belanghebbende is op basis van expliciete overwegingen van mening dat, als minstens 10% van de omzet voortkomt uit onderlinge prestaties, sprake is van voldoende economische verwevenheid om te kunnen worden aangemerkt als één ondernemer (uiteraard indien aan de overige voorwaarden wordt voldaan).

Echter, bij de rechtbank is ook gewezen op de opmerking in de fiscaalrechtelijke vakliteratuur, dat het beginsel van rechtsvormneutraliteit impliceert dat ‘het geen verschil zou mogen maken of een economische eenheid geïncorporeerd is in één juridische entiteit of, om commerciële of juridische redenen, in afzonderlijke juridische entiteiten’. Een lager percentage vergoedingen voor onderlinge prestaties zou dus ook toereikend kunnen zijn.

Belanghebbende sluit dus niet uit, dat Rechtbank Arnhem artikel 11, eerste volzin van de btw-richtlijn te beperkt uitlegt en dus schendt, wat naar haar mening door het HvJ EU zou moeten worden beoordeeld.

Gelet op wat hiervoor is opgemerkt vindt belanghebbende het dan ook onbegrijpelijk dat Rechtbank Arnhem bij het doen van de uitspraken zich volstrekt niet heeft uitgelaten over bovenvermelde mening c.q. haar stellingen.

Conclusie

Op grond van het voormelde is belanghebbende van mening dat de uitspraak van Rechtbank Arnhem slechts door uw raad in stand kan worden gelaten, indien het Hof van Justitie van de Europese Unie het door de rechtbank gehanteerde criterium voor de beoordeling van de economische verwevenheid, expliciet zou bevestigen.

Uitspraak 11‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 7, lid 4, Wet OB 1968; art. 11 BTW-richtlijn 2006; fiscale eenheid voor de omzetbelasting? Ook onderling jegens elkaar verrichte prestaties tegen vergoeding zijn van belang voor het antwoord op de vraag of organisatorisch en financieel nauw verbonden ondernemers in economisch opzicht voldoende zijn verweven.

Partij(en)

11 oktober 2013

nr. 11/05105

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Arnhem van 13 oktober 2011, nr. 10/2768, betreffende een op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2010 op aangifte een bedrag aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 29 november 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende exploiteert een in een woon/winkelcentrum te [Z] gelegen energie-installatie. Deze installatie bevindt zich in een kelderruimte onder dit centrum. Belanghebbende levert met behulp van de energie-installatie tegen vergoeding warmte, koude, elektriciteit en gekoeld water aan de exploitanten van de winkels en de gebruikers van de woonappartementen in het woon/winkelcentrum.

3.1.2.

Belanghebbende is één van drie vennootschappen waarvan alle aandelen worden gehouden door [F] B.V. (hierna: de Holding). De Holding voert de directie over deze drie dochtervennootschappen, in verband waarmee zij van elk van hen een managementvergoeding ontvangt. De belastbare omzet van de Holding wordt voor ongeveer 10 percent ontvangen van belanghebbende.

3.1.3.

Eén dochtervennootschap van de Holding, [BV I] (hierna: [BV I]), exploiteert de hiervoor in 3.1.1 vermelde supermarkt en neemt in dat kader van belanghebbende de hiervoor in 3.1.1 vermelde goederen af. De andere dochtervennootschap, [BV II] (hierna: [BV II]), exploiteert onroerende zaken, onder meer het pand dat [BV I] gebruikt als supermarkt en waarin ook de energie-installatie van belanghebbende is gelegen. In het kader van deze exploitatie verhuurt [BV II] de door [BV I] en belanghebbende in het kader van hun onderneming gebruikte ruimten.

3.1.4.

Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar 22 percent van haar omzet ontvangen ter zake van het verrichten van prestaties jegens de twee hiervoor in 3.1.3 bedoelde dochtervennootschappen. De overige omzet (78 percent) is afkomstig van anderen.

3.1.5.

Sinds 2005 heeft de Inspecteur de Holding samen met de twee hiervoor in 3.1.3 bedoelde dochtervennootschappen aangemerkt als één ondernemer in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet voldoet aan alle wettelijke voorwaarden om samen met de Holding en de andere twee dochtervennootschappen van de Holding als één ondernemer te worden aangemerkt.

3.1.6.

Belanghebbende heeft aan het gemaakte bezwaar tegen het op aangifte voor de maand januari 2010 voldane bedrag aan omzetbelasting ten grondslag gelegd dat zij met ingang van 1 januari 2010 deel uitmaakt van de hiervoor in 3.1.5 bedoelde fiscale eenheid.

3.2.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende, de Holding en de andere dochtervennootschappen van de Holding in financieel en organisatorisch opzicht voor 100 percent met elkaar zijn verweven in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet, maar dat van een verwevenheid in economisch opzicht in de zin van voormeld artikellid geen sprake is. Daartoe heeft de Rechtbank - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 1989, nr. 25068, BNB 1989/112 - overwogen dat van verwevenheid in economisch opzicht sprake is indien de activiteiten van de vennootschappen in hoofdzaak strekken tot verwezenlijking van eenzelfde economisch doel, zoals de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring, dan wel de activiteiten van de ene vennootschap in hoofdzaak ten behoeve van de andere vennootschap worden uitgeoefend. Met de door belanghebbende gestelde economische verwevenheid van maximaal 25,3 percent (22 percent plus omzet van gezamenlijke klanten van 3,3 percent) wordt naar het oordeel van de Rechtbank niet voldaan aan het criterium ‘in hoofdzaak’ als bedoeld in het vorenvermeld arrest van de Hoge Raad. Evenmin kan worden gezegd, aldus de Rechtbank, dat de omzet van belanghebbende in belangrijke mate wordt verkregen van de andere dochtervennootschappen. Daarom is, aldus de Rechtbank, geen sprake is van economische verwevenheid in de zin van artikel 11, eerste alinea, van BTW—richtlijn 2006.

3.3.

Het middel betoogt met een beroep op artikel 11, eerste volzin, van BTW-richtlijn 2006 dat in het onderhavige geval wordt voldaan aan de voorwaarden voor het aanmerken van een fiscale eenheid, op de grond dat de Rechtbank een te strenge maatstaf heeft gehanteerd bij de toepassing van artikel 7, lid 4, van de Wet, in het bijzonder als het gaat om de invulling van het begrip ‘in economisch opzicht zodanig verweven’ en de weging van de drie verwevenheden ten opzichte van elkaar.

3.4.

Als één ondernemer – een fiscale eenheid – worden op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet aangemerkt, kort gezegd, in Nederland wonende of gevestigde ondernemers die ‘in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen’. Deze bepaling is gegrond op en kan geacht worden in overeenstemming te zijn met artikel 11 van BTW-richtlijn 2006, dat voor zover van belang luidt: “Na raadpleging (…) kan elke lidstaat personen die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken.”

De Holding, [BV I] en [BV II] zijn met elkaar zodanig verbonden dat zij tezamen een fiscale eenheid in de zin van de Wet en van BTW-richtlijn 2006 vormen (zie 3.1.5 hiervoor). Voorts is belanghebbende met deze drie vennootschappen financieel en organisatorisch nauw verbonden (zie 3.2 hiervoor). Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende ook in economisch opzicht nauw met deze vennootschappen is verbonden.

In een geval als het onderhavige waarin een houdstermaatschappij alle aandelen bezit van een of meer vennootschappen (werkmaatschappijen) en elk van deze vennootschappen tegen een overeengekomen vergoeding bestuurt, en voorts tussen de vennootschappen (werkmaatschappijen) onderling niet verwaarloosbare economische betrekkingen bestaan, zoals in dit geval de verhuur van bedrijfsruimte door [BV II] aan belanghebbende en [BV I] en de levering van de hiervoor in 3.1.1 genoemde goederen door belanghebbende aan [BV I] en [BV II], is – evenals in de in onderdeel 4.5 van het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad bedoelde gevallen – sprake van nauwe verbondenheid in economisch opzicht in de zin van de hiervoor vermelde bepalingen. Daaraan doet niet af dat de vennootschappen (in dit geval zowel [BV I] en [BV II] als belanghebbende) in meer of minder belangrijke mate goederen leveren aan of diensten verrichten jegens derden. Het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van de Rechtbank getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt.

3.5.

Gelet op het hiervoor overwogene kan de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor de Rechtbank. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 11/05102 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,

verleent een teruggaaf ten bedrage van € 127,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454, alsmede het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 298, derhalve in totaal € 752,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 3186, derhalve € 1593, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 1416, derhalve € 708, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2013.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.