Rb. Rotterdam, 26-08-2010, nr. AWB 09/2834 TELEC-T1

Bij brief van 23 januari 2009 heeft verweerder eiser er onder meer op gewezen dat hij UMTS-repeaters verhandelt die niet voorzien zijn van de juiste markeringen zoals bedoeld in artikel 10.3, onder c, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Aangezien dit een overtreding is van artikel 10.1, eerste lid, van de Tw heeft verweerder eiser gewaarschuwd dat indien hij, na ontvangst van deze brief, apparaten verhandelt die niet voldoen aan de administratieve eisen, verweerder voornemens is bestuursrechtelijk op te treden.

Eiser heeft hierop bij brief van 30 januari 2009 gereageerd.

Bij besluit van 20 maart 2009 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete van € 1.000,- opgelegd wegens het zonder vergunning (laten) aanleggen van een UMTS-repeater.

Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 15 april 2009 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 17 juli 2009 heeft verweerder eisers reactie op de brief van 23 januari 2009 niet-ontvankelijk verklaard. Daarnaast heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 13 augustus 2009 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 17 september 2009 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2010. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.I.M. van der Vange en R.A. Huiskens.

Juridisch kader

Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), zoals deze destijds luidde, zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op de aan apparatuur te stellen eisen als geregeld in hoofdstuk 10.

In artikel 15.4, eerste lid, van de Tw is bepaald dat de Minister bevoegd is tot oplegging van een boete ingeval van overtreding van de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.

In artikel 1.1, aanhef en onder jj, van de Tw wordt het begrip randapparaten als volgt gedefinieerd:

“(…);

2° Radiozendapparaten die geschikt zijn om op een openbaar telecommunicatienetwerk te worden aangesloten; (…).”

Artikel 1.1, aanhef onder kk, van de Tw definieert radiozendapparaten als uitrusting die naar haar aard bestemd zijn voor het zenden of het zenden en ontvangen van radiocommunicatiesignalen.

Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist.

Artikel 10.9 van de Tw luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt

“1. Het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten is slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

Feiten en omstandigheden

Uit het rapport van bevindingen van 26 augustus 2008 blijkt het volgende.

Naar aanleiding van een storingsmelding is op 23 juni 2008 bij het bedrijf [XX] in Tiel een UMTS-repeater aangetroffen. Dit apparaat wordt in het rapport aangemerkt als een radiozendapparaat zoals bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder kk, van de Tw. Door de toezichthoudende ambtenaren is geconstateerd dat het apparaat is aangelegd zonder dat er een vergunning voor gebruik van frequentieruimte is verleend aan de houder van het apparaat. De toezichthouders hebben vastgesteld dat de UMTS- repeater niet is voorzien van de juiste markeringen. Op de repeater is geen juiste CE en alert teken aangebracht.

Een vertegenwoordiger van [XX] heeft verklaard dat dit apparaat is geleverd en aangelegd door het bedrijf [YY]. De onderneming [YY] wordt gedreven door eiser. Eiser is op 31 juli 2008 gehoord door de toezichthouders. Nadat hem is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is, heeft hij verklaard dat hij opdracht heeft gegeven om het apparaat te installeren bij [XX]. Deze installatie is uitgevoerd door de firma [ZZ] uit Groningen. Eiser heeft verder verklaard dat het verzoek tot plaatsing door een derde is gedaan, waarschijnlijk KPN-sales. Bij navraag door de toezichthouders bij KPN is gebleken dat deze geen schriftelijke toestemming heeft verleend aan [XX] voor het gebruik van frequentieruimte die aan KPN is toegewezen.

Verweerder heeft bij het primaire besluit aan eiser een boete opgelegd van € 1.000,- onder de overweging dat [YY] bij de vestiging van [XX] te Tiel een radiozendapparaat heeft aangelegd dan wel heeft aan laten leggen, zonder dat hiervoor een vergunning van verweerder dan wel een schriftelijke toestemming van de vergunninghouders is afgegeven aan [XX] dan wel aan [YY].

Gronden beroep

Eiser betwist dat de waarschuwing van 23 januari 2009 geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Uit de beleidsregels van verweerder, in het kader van zijn invulling van toezichthoudende taken, volgt dat bij een eerste overtreding een waarschuwing volgt, en dat bij recidive andere en zwaardere sancties worden opgelegd. Omdat een waarschuwing relevant is voor een eventueel volgend handhavingstraject is deze volgens eiser op rechtsgevolg gericht.

Eiser stelt zich ten aanzien van de boete - kort gezegd - op het standpunt dat verweerder hem ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Eiser stelt zich in dit verband op het standpunt dat verweerder eiser ten onrechte heeft aangemerkt als functioneel dader. Het laten aanleggen van radiozendaparatuur valt volgens eiser niet onder de delictomschrijving van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw en wordt dus niet (direct) verboden. Naar de mening van eiser wordt deze bepaling door verweerder ten onrechte opgerekt door ook het ‘laten aanleggen’ onder het verbod te brengen, hetgeen in strijd is met het legaliteitsbeginsel. Ook het medeverantwoordelijk zijn is niet verboden in deze bepaling. Bovendien meent eiser dat van belang is wie de eindverantwoordelijkheid heeft voor de activiteiten die de overtreding maken. Nu hij niet eindverantwoordelijk was, had verweerder zich naar de mening van eiser dienen te wenden tot de eigenaar van het gebouw, als de opdrachtgever. Eiser stelt zich op het standpunt dat de onderhavige delictomschrijving alleen vervuld kan worden door de eigenaar of gebruiker van een (gedeelte van een) gebouw, waarin zendapparatuur wordt aangetroffen.

Eiser wijst er verder op dat het in de prakijk niet of nauwelijks mogelijk blijkt om privaatrechtelijke toestemming van de operators te verkrijgen. Volgens eiser is verweerder hiervan op de hoogte. Desondanks wil verweerder medegebruik niet reguleren, door bij de vergunningverlening dwingend voor te schrijven dat betrokkenen dit medegebruik hebben te tolereren. Dit heeft volgens eiser als consequentie dat de vijf landelijk opererende maatschappijen een monopolierecht hebben als het gaat om de installatie van repeaters. Hierdoor wordt de concurrentie ten onrechte beperkt en is sprake van verboden staatsteun.

Eiser meent tot slot een beroep te kunnen doen op bijzondere omstandigheden, op grond waarvan in redelijkheid van het opleggen van een bestuurlijke boete behoort te worden afgezien. Daartoe wijst hij er op dat de geleverde apparatuur in alle opzichten voldoet aan de geldende wet- en regelgeving (qua normstelling) en geen storing veroorzaakt op de netwerken van de landelijke maatschappijen, die in het bezit zijn van een vergunning.

Beoordeling

Waarschuwing

De waarschuwing opgenomen in de brief van 23 januari 2009, inhoudende dat indien eiser na ontvangst van de brief van 23 januari 2009 apparaten verhandelt die niet voldoen aan de administratieve eisen, verweerder voornemens is bestuursrechtelijk op te treden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De waarschuwing brengt immers geen wijzigingen in de rechtspositie van de overtreder. Dit zou evenzeer gelden in het geval de waarschuwing zou zijn gebaseerd op een beleidsregel, die voorschrijft dat er eerst een waarschuwing moet worden gegeven voorafgaand aan het mogelijk opleggen van een boete of een last onder dwangsom (zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2006, AB 2006, 122). Verweerder heeft in dit verband ter zitting desgevraagd verklaard dat een waarschuwing niet boeteverhogend werkt. Bovendien staat bij een naderhand op te leggen sanctiemaatregel ter zake van eenzelfde overtreding de mogelijkheid open de waarschuwing ter discussie te stellen. In het geval mocht blijken dat deze destijds ten onrechte is opgelegd, zal dit met zich brengen dat daarmee de daaropvolgende sanctiemaatregel komt te vervallen en dat deze, slechts als waarschuwing zal gelden.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bezwaar van eiser voor zover gericht tegen de hiervoor genoemde waarschuwing bij het bestreden besluit terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Boete

Algemeen

De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat niet in geschil is dat de onderhavige UMTS-repeater een radiozendapparaat is dat onder het bereik van artikel 10.9 van de Tw valt. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat niet ter discussie staat dat er in dit geval sprake is van een overtreding van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw wegens het zonder vergunning aanleggen van een radiozendapparaat. Bovendien is geen punt van discussie (meer) dat [YY] aan de firma [ZZ] opdracht heeft gegeven tot het aanleggen van de repeater bij [XX]. Dit blijkt overigens ook genoegzaam uit het terzake ambtsedig opgemaakte proces-verbaal.

RTE-richtlijn

Eiser heeft ter zitting aangevoerd dat het verbod op het aanleggen als bedoeld in artikel 10.9, eerste lid, van de Tw in strijd is met artikel 7 van de RTE-Richtlijn. Deze grief van eiser faalt.

De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat, anders dan eiser heeft gesteld, de Nederlandse versie (ingebruikneming) correspondeert met de Engelse tekst van de Richtlijn (putting into service). Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de term ingebruikneming als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn gelet op haar context niet te eng dient te worden uitgelegd en mede het begrip aanleggen omvat. Waar het ingebruiknemen aan bepaalde voorwaarden is verbonden, ligt het voor de hand dat dit evenzeer geldt voor de aanleg en het aangelegd aanwezig hebben van deze apparatuur. Het spreekt immers voor zich dat de aanleg en het aangelegd aanwezig hebben uitsluitend gericht zijn op de ingebruikname van radiozendapparatuur. Er worden handelingen verricht die tot doel hebben de apparatuur te gaan gebruiken. Artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet strijdig met de RTE-richtlijn.

Overtreder

De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn standpunt dat uit artikel 10.9 van de Tw volgt dat alleen degene die (ten tijde van de overtreding) de houder is van het radiozendapparaat als normadressaat kan worden aangemerkt. Wel volgt uit artikel 10.9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw dat indien aan de houder van een radiozendapparaat, zoals de UMTS-repeater, een vergunning is verleend voor frequentiegebruik, dit radiozendapparaat mag worden aangelegd, aangelegd aanwezig mag zijn of gebruikt mag worden, hetzij door de vergunninghouder, hetzij, namens hem, door een ander. Die vergunninghouder heeft dus zeggenschap over door wie hij het radiozendapparraat laat aanleggen of gebruiken.

In dit geval is aan eiser het laten aanleggen van zendapparatuur zonder verzoek dan wel zonder zeggenschap van een vergunninghouder, toegerekend. Eiser, een professionele leverancier en installateur van radiozendapparatuur, heeft, na een verzoek van [XX], niet zijnde vergunninghouder, opdracht gegeven tot plaatsing en heeft het apparaat aldaar afgeleverd. Door deze opdracht tot feitelijke installatie te verstrekken aan een derde (de firma ZZ) kan eiser aangemerkt worden als functioneel dader.

De rechtbank overweegt dat evenals in het strafrecht, het uitgangspunt is dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Uit het IJzerdraadarrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378), alsmede het Slavenburgarrest (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321) volgt echter dat een strafbaar feit ook gepleegd kan worden door de zogenaamde functionele dader. Daarvan is sprake als de fysieke handelingen die de overtreding opleveren in de machtssfeer van de functionele dader liggen en de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen. Belangrijk criterium is evenzeer of betrokkene een (eind)verantwoordelijkheid heeft. In die zin kan gesteld worden dat de opdrachtgever van zonder vergunning dan wel toestemming uitgevoerde werkzaamheden in juridische zin eindverantwoordelijk is en dus als overtreder geldt.

De rechtbank kan niet inzien dat door het aanmerken van eiser als functioneel dader, het verbod van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw wordt opgerekt. Ten aanzien van dit verbod zal voor elke overtreding ten aanzien van het ‘aanleggen’ beoordeeld moeten worden wie als overtreder aangemerkt dient te worden. Omdat niet valt in te zien waarom het aanleggen van radiozendapparatuur niet kan worden toegerekend aan een ander dan de fysieke aanlegger, kan dit ook een functionele overtreder zijn. Daarnaast is niet ondenkbaar dat er meerdere overtreders in het spel zijn. Dat volgens eiser de eigenaar van het gebouw (eveneens) als opdrachtgever en overtreder is aan te merken, doet niet af aan het overtrederschap van eiser zelf. Door verweerder is overigens verklaard dat er ook een sanctie is opgelegd aan de eigenaar van het gebouw waarin de repeater is aangelegd.

Eisers verwijzing in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 18 september 2002, gaat niet op nu daarbij - anders dan in dit geschil - is vastgesteld dat er geen sprake was van functioneel daderschap omdat niet gebleken was van enige opdracht dan wel actieve bemoeienis terzake van (het doen plegen van) de overtreding.

Wel is de rechtbank met eiser van oordeel dat gelet op de uitspraak van het CBb van

Toestemming

Ter zake van eisers grief dat hij niet of nauwelijks privaatrechtelijke toestemming van de operators kan verkrijgen, overweegt de rechtbank dat alle gebruiksrechten voor GSM en UMTS exclusief zijn vergund aan een beperkt aantal vergunninghouders. Artikel 10.9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw impliceert dat zij zelf kunnen en mogen bepalen of zij toestemming aan derden geven voor gebruik van de aan hen vergunde frequentieruimte. Het is dan ook aan de operators zelf en niet aan verweerder of zij toestemming aan derden geven voor gebruik van de hun vergunde frequentieruimte. Voor verweerder is slechts van belang om te weten of er toestemming gegeven is door de operators, om zodoende vast te kunnen stellen of er sprake is van een overtreding van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw of dat er sprake is van de uitzondering als bedoeld in het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel. Eisers opvatting dat verweerder door middel van vergunningverlening dwingend zou moeten voorschrijven dat de operators medegebruik dienen te tolereren, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen, reeds omdat verweerder een dergelijke dwingend voorschrift op grond van artikel 16 van het Frequentiebesluit niet aan vergunninghouders kan opleggen. Overigens blijkt uit hetgeen eiser zelf heeft overgelegd en verklaard dat een enkele keer, onder (strikte) voorwaarden, wel degelijk door vergunninghouders toestemming wordt gegeven om een repeater te plaatsen. Van verboden staatssteun, zoals eiser niet nader onderbouwd heeft aangevoerd, is de rechtbank niet gebleken.

Overig

De rechtbank wijst er vervolgens op dat verweerder in het kader van de beginselplicht tot handhaving gebruik zal moeten maken van zijn handhavende bevoegdheid in geval van overtreding van een voorschrift. Slechts in bijzondere omstandigheden mag een bestuursorgaan afzien van handhavend optreden. Dat de geleverde apparatuur volgens eiser in alle opzichten voldoet aan de geldende wet- en regelgeving acht de rechtbank niet een zodanig bijzondere omstandigheid dat verweerder daardoor in redelijkheid van het opleggen van een bestuurlijke boete behoort af te zien. Indien de apparatuur niet aan de normstelling zou voldoen, zou dit immers op zich al tot een bestuurlijk optreden kunnen leiden. Evenmin kunnen de vermeende problemen voor eiser om toestemming van de operators te verkrijgen als bijzondere omstandigheid worden opgevat. Dit zou er immers toe leiden dat verweerder niet zou kunnen optreden omdat civielrechtelijk geen toestemming wordt verleend, terwijl juist het beschikken over toestemming van de vergunninghouder volgens de wettelijke bepaling handhavend optreden voorkomt.

Aangezien het plaatsen van een UMTS-repeater zonder toestemming van de operator ernstige gevolgen kan hebben voor de werking van het mobiele netwerk, heeft verweerder de overtreding terecht als ernstig gekwalificeerd. Dat volgens eiser in onderhavig geval door het (laten) aanleggen geen storing is veroorzaakt, kan - wat daar ook van zij - hieraan niet afdoen. Nu bovendien eiser de overtreding is te verwijten, omdat hij als functioneel aanlegger van radiozendapparatuur op de hoogte behoort te zijn van de relevante wet- en regelgeving dienaangaande, is de rechtbank van oordeel dat verweerder aan eiser terecht wegens overtreding van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw een boete van € 1.000,- heeft opgelegd.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiser is ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en

mr. M.K. Bulterman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 26 augustus 2010.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.