Hof Den Haag, 22-06-2017, nr. 22-003024-16, nr. 10-701234-15

PROMIS

Rolnummer: 22-003024-16

Parketnummer: 10-701234-15

Datum uitspraak: 22 juni 2017

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1995,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 12 januari 2017 en 8 juni 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 tot en met 4 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 5 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, met aftrek van voorarrest, waardoor 94 uren taakstraf resteert, subsidiair 47 dagen hechtenis. Voorts is de vordering van de benadeelde partij afgewezen.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep ten aanzien van het onder 1 tot en met 4 ten laste gelegde

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 tot en met 4 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover nog aan de orde in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 17 september 2014 te Rotterdam, in een woning, gelegen aan [x], ter uitvoering van het voornemen om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [benadeelde partij 1] te dwingen tot de afgifte van geld, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 1] en/of [benadeelde partij 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), - zich heeft opgedrongen aan die [benadeelde partij 1] en/of

- zich (ongewenst) heeft opgehouden in de woning van die [benadeelde partij 1] en/of [benadeelde partij 2] en/of

- die [benadeelde partij 1] (hard) op/tegen het lichaaam heeft geduwd en/of

- ( daarbij) die [benadeelde partij 1] meermalen om geld heeft gevraagd,

terwijl de uitvoering van dat voornemen niet is voltooid.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het onder 5 ten laste gelegde bewezen zal worden verklaard en dat de verdachte ter zake daarvan zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Verweer inzake gebruik van telefoongegevens

Standpunt verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat onrechtmatig onderzoek aan de smartphone van de verdachte heeft plaatsgevonden. De inhoud van de inbeslaggenomen iPhone moet dientengevolge worden uitgesloten van het bewijs en als gevolg daarvan dient de verdachte te worden vrijgesproken, bij gebrek aan bewijs.

Allereerst heeft de verdediging gesteld dat de inhoud van de telefoon van de verdachte is onderzocht en veiliggesteld door een verbalisant van wie niet is gebleken dat deze gecertificeerd dan wel bevoegd was om dit te doen. Voorts is meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte gemaakt, nu alle informatie van de iPhone is uitgelezen. Artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering biedt onvoldoende wettelijke grondslag voor het verstrekkende onderzoek aan de telefoon van de verdachte.

Bovendien is de telefoon van de verdachte zonder vermoeden van een concreet strafbaar feit onderzocht en

uitgelezen. Uit het dossier is niet gebleken dat de inbeslagname en het veiligstellen van de gegevens noodzakelijk was in het kader van de waarheidsvinding.

Ten slotte is niet gebleken dat door een bevoegd persoon toestemming aan de verbalisanten is gegeven om het onderzoek ten aanzien van de telefoongegevens te verrichten.

Standpunt Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een vormverzuim. Hij heeft, de overweging van de rechtbank grotendeels volgend, daarbij gewezen op het van toepassing zijn van artikel 9 van de Wet Politiegegevens, in plaats van het door de rechtbank genoemde artikel 8 van die wet. Daarnaast slaagt naar inzicht van de advocaat-generaal het verweer dat het onderzoek niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit ex art. 8 EVRM niet, nu onderzoek werd gedaan naar woninginbraken, en dit feiten zijn waar een verregaande inbreuk op de privacy van verdachten gerechtvaardigd is.

Voor het geval dat door het hof wordt aangenomen dat er sprake is van een vormverzuim, geeft de advocaat-generaal te kennen dat niet is gebleken van een dermate grove inbreuk dan wel stelselmatig handelen dat tot bewijsuitsluiting zou moeten worden overgegaan.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:584) het toetsingskader uiteengezet voor het doen van onderzoek aan een smartphone door de politie. In dit arrest wordt overwogen dat “voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.”

Blijkens het dossier is de smartphone (hierna ook: de telefoon) van de verdachte onderzocht door verbalisant [verbalisant]. Alle op de telefoon verkregen informatie is door de verbalisant veiliggesteld, aldus het proces-verbaal met nummer 2014381774. Dat deze verbalisant bevoegd was dergelijk onderzoek te verrichten blijkt, zoals de raadsman reeds in zijn pleidooi naar voren heeft gebracht, uit het dossier in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte]. Het hof gaat er op grond van die informatie van uit dat de verbalisant ook in de zaak van de verdachte bevoegd was het onderzoek te verrichten en verwerpt derhalve het verweer van de raadsman in zoverre.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1700-2014381774-57 blijkt dat verbalisant [verbalisant 2] – in een ander onderzoek waarin de verdachte op dat moment als verdachte was aangemerkt – de telefoon van de verdachte heeft onderzocht en bij dat onderzoek opgeslagen afbeeldingen afkomstig van zijn telefoon heeft bekeken. Met toestemming van de officier van justitie zijn alle opgeslagen gegevens overgedragen ten behoeve van het onderhavige onderzoek (proces-verbaal met nummer PL1700-2014381774-60).

Uit het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1700-2014208138-3 valt af te leiden dat verbalisant [verbalisant 3], die de opgeslagen gegevens ter beschikking gesteld heeft gekregen, in het kader van een voorbereidend onderzoek dat uiteindelijk heeft geresulteerd in het onderzoek Kaapsteen, onderzoek heeft verricht in de telefoon van de verdachte. Het ging volgens voornoemd proces-verbaal om een onderzoek naar een ‘groep jeugdigen die in wisselende samenstellingen zeer veel criminaliteit pleegt in diverse wijken in Rotterdam Zuid’.

Volgens de verklaring van verbalisant [verbalisant 3] bij de rechter-commissaris heeft verbalisant [verbalisant 2], voorafgaand aan het door hem verrichte onderzoek aan de telefoon van de verdachte, reeds aan hem te kennen gegeven dat de informatie afkomstig van de telefoons (het hof begrijpt: ook van de telefoons van de medeverdachten) reden gaf tot zorg.

Verbalisant [verbalisant 3] heeft de informatie afkomstig van de uitgelezen telefoons eind januari, begin februari 2015 bekeken. In november 2015 is opnieuw een telefoon van de verdachte in beslag genomen en is de informatie van die telefoon ook bestudeerd door de verbalisant.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de telefoons in beslag zijn genomen anders dan om in de zaak waarvoor de verdachte op dat moment was aangehouden, de waarheid aan het licht te brengen. In zoverre verwerpt het hof het verweer van de raadsman.

Naar het oordeel van het hof staat voorts niet vast dat het toestel van de verdachte is gekraakt, zoals door de raadsman gesteld. Dat kan echter, gelet op het navolgende, in het midden blijven.

Uit het dossier leidt het hof af dat het door verbalisant Rietveld verrichte onderzoek aan de telefoon van de verdachte niet beperkt is gebleven tot het enkel raadplegen van een gering aantal bepaalde gegevens. Het hof komt ten aanzien van het onderzoek aan de telefoon van de verdachte dan ook tot de conclusie dat dit moet worden gezien als een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. In zoverre is er naar het oordeel van het hof dan ook sprake van een vormverzuim, nu hierdoor het in artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is geschonden. In hoeverre dat vormverzuim tot sancties moet leiden hangt af van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt.

Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en kan niet gelden als nadeel in de zin van artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat verbalisanten kennis hebben kunnen nemen en hebben genomen van privé informatie die de verdachte op zijn telefoon had staan, terwijl hij recht had op bescherming van zijn privacy.

In dit verband houdt het hof overigens rekening met het gegeven dat de verbalisanten ten tijde van het thans voorliggende onderzoek nog geen kennis hadden van de uitspraak van de Hoge Raad als voormeld en het onderzoek hebben vormgegeven zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en jurisprudentie mocht worden afgeleid. Van enig moedwillig handelen met veronachtzaming van de te respecteren belangen van de verdachte is het hof allerminst gebleken.

Het hof acht de onderhavige s[benadeelde partij 1]ding niet een dermate grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat die s[benadeelde partij 1]ding ertoe moet leiden dat dient te worden overgegaan tot bewijsuitsluiting. Gesteld noch gebleken is dat de kennisneming door de verbalisanten van privé-gegevens van de verdachte, anders dan in het kader van de onderzochte strafzaak, heeft geleid tot enige verdere verspreiding van privé-gegevens of enig ander concreet nadeel. Anderzijds acht het hof van zwaarwegend belang dat het politieonderzoek heeft geleid tot resultaten bij de opsporing van ernstige overlast gevende feiten zoals in het onderzoek Kaapsteen naar voren gekomen, te weten het op grote schaal plegen van (woning)inbraken door een groep jeugdigen en jong volwassenen. Evenmin acht het hof in dit geval strafvermindering passend en gerechtvaardigd.

Het hof zal, alles afwegende, volstaan met constatering van het verzuim.

Hetgeen de raadsman voor het overige naar voren heeft gebracht, heeft het hof niet gebracht tot een ander oordeel.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 5 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op of omstreeks 17 september 2014 te Rotterdam, in een woning, gelegen aan [x], ter uitvoering van het voornemen om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [benadeelde partij 1] te dwingen tot de afgifte van geld, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 1] en/of [benadeelde partij 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),

- zich heeft opgedrongen aan die [benadeelde partij 1] en/of

- zich (ongewenst) heeft opgehouden in de woning van die [benadeelde partij 1] en/of [benadeelde partij 2] en/of

- die [benadeelde partij 1] (hard) op/tegen het lichaam heeft geduwd en/of

- ( daarbij) die [benadeelde partij 1] meermalen om geld heeft gevraagd,

terwijl de uitvoering van dat voornemen niet is voltooid.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep

- subsidiair, in vervolg op het voormelde verweer concluderend tot bewijsuitsluiting - betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, nu er sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs, een en ander als nader uiteengezet in zijn pleitnota.

Het hof overweegt daarover als volgt.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat uit de context van de gebeurtenissen moet worden afgeleid dat er sprake is geweest van een situatie waarin de verdachte samen met een ander [benadeelde partij 1] heeft geprobeerd af te persen. Uit het dossier leidt het hof af dat de verdachte zich buiten, naar het zich laat aanzien met een smoes, heeft opgedrongen aan [benadeelde partij 1], waarop hij ongevraagd met hem mee naar binnen is gelopen en zich tegen de wil van [benadeelde partij 1] in de woning heeft opgehouden. Daar komt nog bij dat de verdachte op een gegeven moment samen met een andere voor het slachtoffer onbekende persoon in de woning aanwezig was. De verdachte heeft zich, zoals ook is te zien op de camerabeelden, in het huis van [benadeelde partij 1] intimiderend en dwingend opgesteld, en heeft aan die [benadeelde partij 1] steeds geld gevraagd. Blijkens de verklaring van [benadeelde partij 1] heeft hij de verdachte meermalen gevraagd de woning te verlaten.

Typerend acht het hof voorts dat de verdachte meermalen heeft gevraagd de (middels een sleutel afgesloten) deur van de kamer van de slaapkamer van de moeder van [benadeelde partij 1] te openen. Doordat de slaapkamer deur was afgesloten en [benadeelde partij 1] niet over een sleutel beschikte, is er uiteindelijk geen geld afgegeven. Het hof ziet niet in waarom de verdachte, die volgens zijn verklaring slechts sprak over geld voor een sponsorloop, zo ver ging dat hij [benadeelde partij 1] trachtte te dwingen de deur te openen.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 5 bewezen verklaarde levert op:

poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft samen met een ander een poging gedaan een nog jonge jongen in diens woning geld afhandig te maken. Kennelijk heeft de verdachte zich laten leiden door geldelijk gewin en heeft hij niet stilgestaan bij de gevoelens van angst en onveiligheid die dergelijke intimiderende feiten - nota bene in de eigen woning van het slachtoffer - met zich meebrengen.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 1 juni 2017, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Het hof heeft onder meer acht geslagen op het rapport van de reclassering van 9 december 2016.

Voorts heeft het hof mee laten wegen dat het feit zich in 2014 – heeft afgespeeld en dat de verdachte voorafgaand aan het onderhavige feit en blijkens de voor het hof beschikbare informatie sindsdien niet opnieuw in aanraking is gekomen met justitie.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke taakstraf van de hierna vermelde duur een passende en geboden reactie vormt.

Vordering tot schadevergoeding [benadeelde partij 1]

In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij 1] zich als gemachtigde van [benadeelde partij 1] als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 5 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 35.264,80.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de benadeelde partij.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist, in die zin dat de raadsman het standpunt heeft ingenomen dat de benadeelde partij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij niet aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 5 bewezen verklaarde. Immers, de vordering ziet op schade als gevolg van andere (voltooide) feiten dan het onderhavige.

De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden afgewezen.

Kosten

Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 45, 77a, 77g, 77h, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77aa, 77gg, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1, 2 primair, 2 subsidiair, 3 en 4 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 5 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 5 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen jeugddetentie.

Bepaalt dat een gedeelte van de werkstraf, groot 50 (vijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 (vijfentwintig) dagen jeugddetentie, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]

Wijst de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] tot schadevergoeding af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.A.C. Bartels, mr. S. van Dissel en mr. C.P.E.M. Fonteijn-Van der Meulen, in bijzijn van de griffier mr. M. Simpelaar.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 juni 2017.

Mr. Fonteijn-Van der Meulen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.