Rb. Overijssel, 10-06-2014, nr. C/08/156641 / KG ZA 14-197

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het vonnis is bepaald op vandaag.

In conventie en in reconventie

Twentse Damast is houdster van het Benelux woordmerk "TEN CATE"

(registratienummer 0607078) en het Benelux beeldmerk "Ten Cate" (registratienummer

0585563) (verder: de TD merken). Twentse Damast heeft de merkrechten overgenomen van

de inmiddels failliete onderneming Ten Cate Houstex Products B.V..

Ten Cate is houdster van verschillende Benelux woord- en merkregistraties, waaronder

het woordmerk "TENCATE" (registratienummer 0805856) en het beeldmerk “TENCATE”

(registratienummer 0805857) (verder: de KTC merken).

Bij dagvaarding van 4 maart 2013 heeft Ten Cate gevorderd dat de rechtbank de vervallenverklaring uitspreekt van de TD merken. Ten Cate baseert haar vordering op het uitblijven van (normaal) gebruik van de TD merken voor de waren waarvoor de merken zijn ingeschreven, waarbij het relevante tijdvak voor niet normaal gebruik de periode van 6 december 2007 tot en met 5 december 2012 betreft. Deze zaak is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer C/08/137880 / HA ZA 13-162.

Bij dagvaarding van 5 maart 2013 heeft Twentse Damast de vernietiging van de KTC merken gevorderd. Deze zaak is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer C/08/136194 / HA ZA 13-81.

Bij vonnis van 12 juni 2013 van deze rechtbank is besloten dat voornoemde zaken gevoegd verder worden behandeld.

Op 17 april 2014 heeft Ten Cate een verzoekschrift strekkende tot verkrijging van verlof tot het leggen van bewijsbeslag, gerechtelijke bewaring en gedetailleerde beschrijving uit hoofde van artikel 843a juncto de artikelen 1019b, 1019c en 1019d lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juncto artikel 700 e.v. Rv ingediend.

Bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 april 2014 is dit verzoek afgewezen.

Op 28 april 2014 heeft Ten Cate wederom een verzoekschrift strekkende tot verkrijging van verlof tot het leggen van bewijsbeslag, gerechtelijke bewaring en gedetailleerde beschrijving uit hoofde van artikel 843a juncto de artikelen 1019b, 1019c en 1019d lid 1 Rv juncto artikel 700 e.v. Rv ingediend.

Bij beschikking van 16 mei 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank onder meer verlof verleend conservatoir bewijsbeslag te leggen ten laste van Twentse Damast op de afschriften van verkoopfacturen die het merk Ten Cate bevatten uit de administratie van het failliete Ten Cate Houstex Products B.V. in de periode van 6 december 2007 tot en met 5 december 2012 op de vestigingslocatie van Twentse Damast aan de Gronausestraat 309 te (7581 CV) Losser.

Op 19 mei 2014 is voornoemd conservatoir bewijsbeslag gelegd. Omdat het ter plaatse maken van kopieën niet binnen redelijke termijn mogelijk was, is door de deurwaarder een aanvullende machtiging gevraagd om de oorspronkelijke bescheiden mee te nemen.

Deze machtiging is op 19 mei 2014 verleend door de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In totaal zijn 169 ordners met in totaal circa 80.000 verkoopfacturen meegenomen. De deurwaarder heeft deze verkoopfacturen gekopieerd en gedigitaliseerd. Alle originele stukken zijn op 22 mei 2014 terugbezorgd op het adres Gronausestraat 309 te Losser.

Twentse Damast vordert na verbetering van eis -kort gezegd- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. indien en voor zover het beslag niet is vervallen, het op 19 mei 2014 bij Twentse Damast gelegde beslag op te heffen;

b. Ten Cate te gebieden om binnen vijf dagen na dit vonnis de in beslag genomen originele bescheiden te (doen) retourneren en overigens alle maatregelen te (doen) treffen om de gevolgen van het beslag ongedaan te maken, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

c. Ten Cate te veroordelen in de redelijke en evenredige kosten van deze procedure op grond van artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente;

d. Ten Cate te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Ten Cate voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Twentse Damast in haar vorderingen althans tot afwijzing van deze vorderingen met veroordeling van Twentse Damast in de kosten van het geding in conventie ex artikel 1019h Rv.

Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.

Ten Cate vordert -kort samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. primair alsnog een termijn te bepalen van drie maanden, waarbinnen Ten Cate de eis in de hoofdzaak dient in te stellen;

b. subsidiair toe te staan en te gedogen dat een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijke deskundige (i) inzage neemt in alle bescheiden waarop het beslag rust, (ii) bepaalt welke documenten voldoen aan de in het verzoekschrift gestelde vereisten (d.w.z. afschriften van verkoopfacturen uit de administratie van het failliete Ten Cate Houstex Products B.V. die vallen binnen de periode december 2007 tot en met december 2012, waarop het merk Ten Cate voorkomt), (iii) waarover door de onafhankelijke deskundige gelijktijdig aan beide partijen wordt gerapporteerd;

c. Twentse Damast te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie ex artikel 1019h Rv.

Twentse Damast voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Ten Cate in haar vorderingen althans tot afwijzing van deze vorderingen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.

Eis in de hoofdzaak

Twentse Damast heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat het conservatoire bewijsbeslag van rechtswege is vervallen, althans onrechtmatig is verleend en dient te worden opgeheven, nu er geen eis in de hoofdzaak is ingesteld. Twentse Damast stelt daartoe dat Ten Cate in het verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft voorgehouden dat de eis in de hoofdzaak reeds op 4 maart 2013 bij de rechtbank is ingesteld. Het beslag is vervolgens onvoorwaardelijk aan Ten Cate verleend. In de beschikking is geen termijn aangegeven waarbinnen een eis in de hoofdzaak, te weten een vordering tot inzage in c.q. afschrift van de bescheiden dient te worden ingesteld als bedoeld in artikel 843a Rv. Een vordering ex artikel 843a Rv is echter niet in de lopende bodemprocedures ingesteld. Gelet hierop is het onvoorwaardelijk verleende beslag volgens Twentse Damast van rechtswege vervallen, althans is het onrechtmatig verleend en dient het te worden opgeheven. Voorts heeft Ten Cate de voorzieningenrechter onjuist geïnformeerd. Het is nu volstrekt ongewis of en wanneer een eis in de hoofdzaak zal worden ingesteld zodat het beslag in feite oneindig kan voortduren, hetgeen in strijd is met de goede procesorde, aldus Twentse Damast.

Artikel 700 lid 3 Rv bepaalt dat, tenzij op het tijdstip van het verlof reeds een eis in de hoofdzaak is ingesteld, het verlof tot het leggen van conservatoir beslag slechts wordt verleend onder de voorwaarde dat het instellen daarvan geschiedt binnen een door de voorzieningenrechter daartoe te bepalen termijn van ten minste acht dagen na het leggen van het beslag. Indien de beslaglegger geen eis in de hoofdzaak instelt, vervalt het beslag op grond van artikel 700 lid 3 Rv van rechtswege. Kern van het geschil tussen partijen betreft allereerst de vraag welke vordering bij het bewijsbeslag aangemerkt dient te worden als eis in de hoofdzaak.

Uit de tekst van art. 700 lid 3 valt niet af te leiden welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip 'eis in de hoofdzaak' als gehanteerd in deze bepaling. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen duidelijk antwoord. In de memorie van toelichting is het derde lid van art. 700 als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Wijziging RvRv. e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), blz. 310):

“Het derde lid (…) bevat een regel die door sommigen ook voor het huidige recht verdedigd wordt, hetzij in dier voege dat niet alleen binnen acht dagen een dagvaarding tot vanwaardeverklaring moet worden uitgebracht, maar ook de hoofdzaak zelf binnen die termijn aanhangig moet worden gemaakt (Star Busmann-Ariëns, nr. 487, en Hof Leeuwarden, 14 april 1954, NJ 1954, 581 en NJ 1955, 91), hetzij in dier voege dat de hoofdzaak in elk geval binnen een redelijke termijn zal moeten worden ingesteld op straffe van opheffing van het beslag door de rechter (Pres. Rb. Amsterdam 30 juli 1963, NJ 1963, 500). Het derde lid sluit daar in zoverre bij aan dat de president die verlof tot het leggen van het beslag verleent in een geval dat de hoofdzaak nog niet is ingesteld, een termijn van ten minste acht dagen vaststelt, waarbinnen dit alsnog dient te geschieden. Wanneer het gaat om een vordering die in Nederland voor de gewone rechter ingesteld kan worden, ligt het voor de hand dat een termijn van acht dagen in de regel voldoende zal zijn. Denkbaar is echter dat, bij voorbeeld krachtens verdrag of overeenkomst, slechts een buitenlandse rechter bevoegd is of dat de hoofdzaak aan arbitrage binnen of buiten Nederland is onderworpen. In zodanige gevallen dient de president de vrijheid te hebben een langere termijn vast te stellen (…).”

Gelet op het in deze passage gelegde verband met het oude beslagrecht, ligt het voor de hand dat de regering bij het bezigen van de termen “hoofdzaak” en “gewone rechter” een procedure voor ogen had, waarin door de rechter ten gronde wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd (HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717 (Ajax/Reule).

Tijdens de eis in de hoofdzaak in de vorm van een exhibitie-incident kan slechts voldoende aannemelijk worden dat sprake is van een rechtsbetrekking. Over de deugdelijkheid van de gestelde rechtsbetrekking zelf wordt pas ten gronde beslist in een daaropvolgende procedure. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de bedoeling die de wetgever met gebruikmaking van het begrip “hoofdzaak” heeft gehad, voortvloeit dat niet (slechts) de vordering op de voet van artikel 843a Rv als hoofdzaak dient te worden aangemerkt, maar (tevens) de procedure waarin de onderliggende rechtsbetrekking aan de orde wordt gesteld (net zo: mr. T.J.J. Bodewes, Bewijsbeslag. Grondslag en rechtsgevolgen van het conservatoir beslag tot afgifte van bescheiden, 2009, p. 65). Daar komt bij dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het doel van een conservatoir (bewijs)beslag uitsluitend is om bewijsstukken veilig te stellen en dus de bestaande situatie te conserveren en niet om de beslaglegger de mogelijkheid te bieden om met het beslag inhoudelijk kennis te nemen van bewijsstukken en daarover de beschikking te krijgen. Gelet hierop merkt de voorzieningenrechter de door Ten Cate op 4 mei 2014 aanhangig gemaakte zaak (zaaknummer C/08/137880 / HA ZA 13-162) aan als de eis in de hoofdzaak en is het conservatoire bewijsbeslag niet van rechtswege vervallen.

Vervolgens is aan de orde of het conservatoire beslag dient te worden opgeheven. Krachtens artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag opgeheven te worden bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.

Ondeugdelijkheid ingeroepen recht

Twentse Damast stelt dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd ondeugdelijk is, nu niet aan de drie cumulatieve eisen van artikel 843a Rv is voldaan. De voorzieningenrechter zal hieronder afzonderlijk op deze drie eisen ingaan.

Twentse Damast stelt in dit verband allereerst dat Ten Cate geen gerechtvaardigd belang heeft bij een vordering tot inzage. Voor het voldoen aan een substantiëringsplicht is het volgens haar te laat en van enige bewijsopdracht is geen sprake.

De voorzieningenrechter volgt Twentse Damast hierin niet. Zoals hierboven onder 5.3 reeds is overwogen is het doel van een conservatoir (bewijs)beslag uitsluitend om bewijsstukken veilig te stellen en dus de bestaande situatie te conserveren en niet om de beslaglegger de mogelijkheid te bieden om met het beslag inhoudelijk kennis te nemen van bewijsstukken en daarover de beschikking te krijgen. Zoals in de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 mei 2014 reeds is overwogen is het rechtmatig belang van Ten Cate gelegen in het bewijsbelang, nu de in beslag te nemen bescheiden relevant zijn voor het bepalen door Ten Cate van haar rechtspositie.

Twentse Damast stelt vervolgens dat de bescheiden onvoldoende bepaald zijn. Het petitum is volgens haar zo ruim is geformuleerd dat het beslag een fishing expedition betreft, waarbij meeweegt dat partijen elkaars concurrenten zijn.

De voorzieningenrechter volgt Twentse Damast hierin evenmin. Anders dan in haar verzoekschrift van 17 april 2014, heeft Ten Cate zich in het verzoekschrift van 28 april 2014 beperkt tot de verkoopfacturen over de periode december 2007 tot en met december 2012, waaruit gebruik van het merk Ten Cate blijkt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2013 (LJN: BZ9958) onder meer overwogen dat de in beslag te nemen bescheiden zo precies dienen te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet voornoemde omschrijving hieraan en is van een fishing expedition geen sprake.

Twentse Damast heeft ten slotte gesteld dat de in beslag genomen gegevens geen betrekking hebben op een rechtsbetrekking tussen haar en Ten Cate. Zij stelt daartoe dat zij op geen enkele wijze beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de bedrijfsadministratie van het failliete Ten Cate Houstex. De bewaarder is de bestuurder van het failliete bedrijf Ten Cate Houstex, te weten Red Storm B.V. Twentse Damast is gevestigd op hetzelfde adres als Red Storm B.V.. Twentse Damast kan tegenover de relevante derden (curator, failliet/bestuurder of derden) geen rechten doen gelden met betrekking tot de beslagen administratie, waardoor in elk geval van haar niet kan worden verlangd zelf wel te voldoen aan de exhibitieplicht. De bescheiden hebben bovendien geen betrekking op een rechtsbetrekking tussen Twentse Damast en Ten Cate op basis van een overeenkomst of een onrechtmatige daad, aldus Twentse Damast.

De voorzieningenrechter overweegt dat Twentse Damast -los van de vraag wie beschikkingsbevoegd is ten aanzien van voornoemde administratie- thans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen feitelijke macht c.q. beschikking heeft over de administratie van het failliete Ten Cate Houstex. Volgens Twentse Damast is Red Storm B.V. de bewaarder van de administratie van Ten Cate Houstex en is dit bedrijf op hetzelfde adres gevestigd als Twentse Damast. Uit de door Ten Cate overgelegde uittreksels uit de Kamer van Koophandel blijkt dat zowel Twentse Damast als Ten Cate Houstex volle dochterondernemingen zijn c.q. waren van de holding Red Storm B.V.. In de bodemprocedures heeft Twentse Damast echter gesteld dat de volledige administratie in handen van een derde, te weten de koper van de inboedel (een concurrent van Twentse Damast) was, hetgeen dus niet juist lijkt te zijn. Daar komt bij dat Ten Cate onweersproken heeft gesteld dat Twentse Damast in de bodemprocedure bij haar conclusie van antwoord een productie heeft overgelegd, die afkomstig is uit de administratie van Ten Cate Houstex. Onder deze feiten en omstandigheden is thans onvoldoende aannemelijk geworden dat Twentse Damast geen rechten kan doen gelden met betrekking tot de beslagen administratie.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet summierlijk is gebleken dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd, ondeugdelijk is.

Beslag onnodig

Twentse Damast stelt dat het beslag onnodig is en dat er minder ingrijpende wijzingen open stonden tot bewijslevering, te meer omdat Ten Cate rekening had moeten houden met de lopende bodemprocedure en zich had moeten onthouden van het doen van onjuiste eenzijdige mededelingen die de schijn van partijdigheid kunnen wekken vóór het wijzen van het vonnis.

Ten Cate had volgens Twentse Damast de curator ofwel de bestuurder van Ten Cate Houstex kunnen benaderen en pas als zij niet zouden hebben meegewerkt aan enig verzoek of geen zekerheid zouden hebben kunnen bieden, over mogen gaan tot het leggen van beslag. Daarbij geldt volgens Twentse Damast dat er redelijkerwijs geen gegronde vrees voor verduistering kan worden aangenomen.

Voor zover Twentse Damast heeft betoogd dat Ten Cate de goede procesorde en de onpartijdigheid van de rechtbank in de onderhavige bodemprocedure op het spel heeft gezet, overweegt de voorzieningenrechter dat dit betoog onderwerp is van het door Twentse Damast aanhangig gemaakte wrakingsverzoek en zal worden beoordeeld door de wrakingskamer. Dit betoog laat de voorzieningenrechter -als overigens ook irrelevant voor de beoordeling van de onderhavige zaak- derhalve buiten beschouwing. Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat andere middelen voor Ten Cate open stonden tot veiligstelling en bewaring van de documenten. Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat uit de e-mail d.d. 20 mei 2014 van de curator van Ten Cate Houstex aan de gerechtsdeurwaarder blijkt dat hij zelf niet over de relevante verkoopadministratie beschikt en dat gebleken is dat de bestuurder van Ten Cate Houstex de holding van Twentse Damast is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet summierlijk is gebleken van het onnodige van het beslag.

Belangenafweging

Zoals onder 5.4 reeds is overwogen kan een beoordeling van de opheffingsgronden niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Het belang van Ten Cate bij handhaving van het beslag om te voorkomen dat de in beslag genomen gegevens op enige wijze in het ongerede raken, acht de voorzieningenrechter voorshands groter dan het belang van Twentse Damast bij opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat het beslag nog slechts uitsluitend rust op (digitale) kopieën van gegevens en dat de originele verkoopfacturen inmiddels zijn geretourneerd. Ten Cate heeft geen toegang tot deze kopieën. Evenmin is gesteld of gebleken dat Twentse Damast thans hinder ondervindt in haar bedrijfsvoering van de beslaglegging.

Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van Twentse Damast worden

afgewezen, waarbij in het midden wordt gelaten of zij daarbij wel een spoedeisend belang heeft.

Twentse Damast zal als de in het ongelijk partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Ten Cate worden begroot op € 608,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris advocaat.

Ten Cate heeft primair gevorderd alsnog een termijn te bepalen van drie maanden, waarbinnen Ten Cate de eis in de hoofdzaak dient in te stellen. Zoals hierboven reeds onder 5.3 is overwogen, merkt de voorzieningenrechter de door Ten Cate op 4 mei 2014 aanhangig gemaakte zaak (zaaknummer C/08/137880 / HA ZA 13-162) aan als de eis in de hoofdzaak. Reeds gelet hierop zal de primaire vordering van Ten Cate worden afgewezen.

Ten Cate heeft subsidiair gevorderd toe te staan en te gedogen dat een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijke deskundige (i) inzage neemt in alle bescheiden waarop het beslag rust, (ii) bepaalt welke documenten voldoen aan de in het verzoekschrift gestelde vereisten (d.w.z. afschriften van verkoopfacturen uit de administratie van het failliete Ten Cate Houstex Products B.V. die vallen binnen de periode december 2007 tot en met december 2012, waarop het merk Ten Cate voorkomt), (iii) waarover door de onafhankelijke deskundige gelijktijdig aan beide partijen wordt gerapporteerd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Ten Cate onvoldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij haar subsidiaire vordering. Ten Cate hoeft -zoals hiervoor reeds is overwogen- deze eis in reconventie niet in te stellen om de termijn van het instellen van een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv veilig te stellen. Evenmin is gesteld of gebleken welk ander belang Ten Cate thans heeft bij de door haar gevorderde getrapte inzage in de bescheiden. Dit klemt te meer nu de bodemprocedure voor vonnis staat. Reeds gelet hierop zal de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van Ten Cate eveneens afwijzen.

Ten Cate zal als de in het ongelijk partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Twentse Damast worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter:

In conventie

I. Wijst de vorderingen van Twentse Damast af;

II. Veroordeelt Twentse Damast in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ten Cate begroot op € 608,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat;

III. verklaart onderdeel II. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad;

In reconventie

IV. Wijst de vorderingen van Ten Cate af;

V. Veroordeelt Ten Cate in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Twentse Damast begroot op € 816,00 aan salaris van de advocaat;

VI. Verklaart onderdeel V. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.