Rb. Rotterdam, 22-02-2019, nr. 10/960268-18

Rechtbank Rotterdam

Team straf 2

Parketnummer: 10/960268-18Raadkamernummer: 19/18

Beschikking van de rechtbank Rotterdam, meervoudige raadkamer, op het hoger beroep van de officier van justitie tegen de beslissing van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank van 10 december 2018, betreffende de verdachte:

geboren te [geboorteplaats verdachte] op [geboortedatum verdachte] ,

ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres: [adres verdachte] , [woonplaats verdachte] .

Op 27 november 2018 heeft de officier van justitie op grond van artikel 181, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) de rechter-commissaris gevorderd de politie opdracht te geven (het) Telegram-account(s) [naam account 1] en/of [naam account 2] te openen door een opsporingsambtenaar en vervolgens de daarin opgenomen informatie te kopiëren en veilig te stellen. Deze account(s) bevatten vermoedelijk gegevens die klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben, tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, dan wel gegevens met betrekking tot welke het strafbare feit klaarblijkelijk is gepleegd.

Bij beschikking van 10 december 2018 heeft de rechter-commissaris de vordering op grond van artikel 181, eerste lid, Sv afgewezen.

Op 20 december 2018 heeft de officier van justitie mr. M.M. Egberts op grond van artikel 446, eerste lid, Sv hoger beroep ingesteld tegen de afwijzende beschikking van de rechter-commissaris. De officier van justitie heeft op 28 december 2018 een appelmemorie ingediend.

Op 31 januari 2019 is van de officier van justitie op voorhand een schriftelijke toelichting met bijlagen ontvangen.

Het hoger beroep is op 1 februari 2019 door de raadkamer met gesloten deuren behandeld. De officier van justitie mr. M.M. Egberts is gehoord. Andere procesdeelnemers zijn niet opgeroepen om te worden gehoord, aangezien het belang van het onderzoek zich verzet tegen de kennisneming van de vordering.

De verdachte is aangemerkt als verdachte in een onderzoek naar verspreiding van malware (phishing-software) waarmee toegang is verkregen tot inloggegevens van klanten van onder meer ING bank, Rabobank en Vodafone, waarna geld is weggenomen via internetbankieren. Hiervoor is onder meer gebruik gemaakt van een phishing-website.

Uit de door de officier van justitie overgelegde processen-verbaal volgt de verdenking dat de verdachte hierbij betrokken is door het versturen van phishing-SMS-berichten aan klanten van die bedrijven met als doel ze die phishing-website te laten bezoeken en zo de inloggegevens van de klanten buit te maken.

De voorliggende vordering van de officier van justitie is gedaan in verband met dit onderzoek.

De rechter-commissaris heeft aan zijn afwijzende beslissing - kort weergegeven - ten grondslag gelegd dat de machtiging ex artikel 126ng Sv weliswaar door de officier van justitie is gevorderd, maar dat op voorhand al is aangegeven dat die machtiging niet zal worden gebruikt. De rechter-commissaris duidt deze vordering als het enkele verkrijgen van goedkeuring voor het langs andere weg (onder de werking van artikel 177 Sv) inloggen op de Telegram-account van de verdachte. Verder geeft de rechter-commissaris aan dat hij niet beschikt over een eigen bevoegdheid tot het verrichten van de gevraagde onderzoekshandelingen. De route die de officier van justitie voorstelt komt aldus neer op het omzeilen van een in de wet neergelegde en door de wetgever genormeerde, bijzondere opsporingsbevoegdheid. Daarvoor biedt 177 Sv, noch het wettelijk stelsel in het algemeen, de mogelijkheid.

Het hoger beroep, zoals bij de behandeling in raadkamer nader geduid, strekt ertoe dat de beslissing van de rechter-commissaris wordt vernietigd en strekt er verder toe dat de raadkamer de gevraagde machtiging alsnog verleent onder door de raadkamer te bepalen voorwaarden. Aangezien de bij de doorzoeking aangetroffen telefoon versleuteld was kunnen de berichten nu niet door onderzoek aan het inbeslaggenomen goed worden veiliggesteld.

Voorts was er ook geen lopende doorzoeking waarbij krachtens artikel 125j Sv gegevens konden worden vastgelegd die staan opgeslagen in een ander geautomatiseerd werk.

Daarom resteert slechts nog de mogelijkheid om toegang tot de mailbox te vorderen op grond van artikel 126ng, tweede lid, Sv. Op grond van dit artikel kan het verstrekken van gegevens (te weten de opgeslagen inhoud van de Telegram-account van de verdachte) van een telecommunicatieaanbieder worden gevorderd.

De raadkamer wordt gevraagd te toetsen of sprake is van feiten en omstandigheden die een machtiging op grond van artikel 126ng, tweede lid, Sv rechtvaardigen en analoog daaraan te bepalen - omdat op voorhand al duidelijk is dat de provider niet aan de vordering zal voldoen – dat die machtiging verwezenlijkt mag worden (zo nodig met gebruikmaking van de bevoegdheden als bedoeld in artikel 177 Sv) door in te loggen op de Telegram-account van de verdachte. Gelet op het ingrijpende karakter van deze opsporingsmethode is een vorm van toezicht door de rechter-commissaris wenselijk. Het zelf inloggen op de Telegram-account van de verdachte past onder deze omstandigheden binnen de bevoegdheid van dit artikel.

In deze zaak wordt aan alle wettelijke vereisten voor het toepassen van die bevoegdheid voldaan. Ook als het gebruik maken van deze bevoegdheid zou moeten worden beschouwd als een vormverzuim en onrechtmatige gegevensvergaring, dan biedt de jurisprudentie volgens de officier van justitie niettemin de ruimte om daarvan na een nadere belangenafweging gebruik te maken.

In dat kader vordert de officier van justitie de raadkamer tevens om op grond van artikel 177 Sv opsporingsambtenaren een opdracht als hiervoor omschreven te geven en in de machtiging tevens de voorwaarden te bepalen waaronder hij deze opdracht mag geven.

Samenvattend is de officier van justitie van oordeel dat de afwijzende beschikking van de rechter-commissaris op grond van het bovenstaande dient te worden vernietigd en tevens dat de gevorderde machtiging alsnog wordt verleend op de wijze en onder voorwaarden als de raadkamer nodig acht.

In het kader van de hierboven weergegeven verdenking jegens de verdachte heeft een doorzoeking van diens woning plaatsgevonden. Daarbij is een beveiligde smartphone aangetroffen. De opsporingsambtenaren zijn er niet in geslaagd die beveiliging te doorbreken. Op grond van de overgelegde processen-verbaal is aannemelijk dat de verdachte van die smartphone gebruik heeft gemaakt en via die telefoon onder meer via Telegram heeft gecommuniceerd.

Wanneer sprake is van gegevens, die op een server van een provider zijn opgeslagen, zoals ook de Telegram-berichten waarop de vordering ziet, kunnen deze door de officier van justitie met voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris worden gevorderd op grond van 126ng, tweede lid, Sv.

De voorwaarden daarvoor zijn:

- de gegevens zijn niet afkomstig van of bestemd voor de communicatiedienst,

- de gegevens zijn klaarblijkelijk afkomstig van de verdachte of voor hem bestemd, hebben op hem betrekking, hebben tot het begaan van het strafbare feit gediend of klaarblijkelijk is met betrekking tot die gegevens het strafbare feit gepleegd,

- er is sprake van verdenking van een misdrijf 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en

- er is sprake van een dringend onderzoeksbelang.

Met dit artikel is beoogd de inbreuk die het verstrekken van die gegevens maakt op de grondrechten van de gebruiker van die dienst, alsmede de belangenafweging van de inzet van die bevoegdheid aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te toetsen en daarmee die belangen te beschermen.

De rechtbank is van oordeel dat - gelet op de inhoud van de overgelegde processen-verbaal - in deze strafzaak de vordering ex artikel 126ng, tweede lid, Sv in beginsel toewijsbaar is. De vordering daartoe voldoet aan de hiervoor omschreven voorwaarden. Met name de essentiële rol van het betalingsverkeer in de samenleving, alsmede het vertrouwen dat de burger in de veiligheid van de financiële- en communicatie dienstverlening moet kunnen hebben, brengt mee dat de inbreuk op de vertrouwelijkheid van de Telegram-account van de verdachte die het gevolg is van het verlenen van een machtiging op grond van deze bepaling in beginsel gerechtvaardigd is. Daarmee komt de bescherming tegen kennisneming door de opsporingsambtenaren van de gegevens, die verdachte tot dan toe aan de door hem gebruikte communicatiediensten had toevertrouwd, te vervallen en is de officier van justitie in het kader van het opsporingsonderzoek gerechtigd kennis te nemen van die gegevens.

De berichten die met behulp van een Telegram-account worden verstuurd en ontvangen zijn echter door middel van end-to-end encryptie versleuteld en worden slechts leesbaar door middel van het gebruik van de account door de tot die account gerechtigde gebruiker.

De aanbieder zelf geeft hierover duidelijk aan:

“End-to-End Encrypted Data

Your messages, media and files from secret chats(…) as well as the contents of your calls and the data you store in your Telegram Passport are processed only on your device and on the device of your recipient. Before this data reaches our servers, it is encrypted with a key known only to you and the recipient. While Telegram servers will handle this end-to-end encrypted data to deliver it to the recipient – or store it in the case of Telegram Passport data, we have no ways of deciphering the actual information. In this case we neither store nor process your personal data, rather we store and process random sequences of symbols that have no meaning without the keys which we don’t have.”

De oorspronkelijke leesbaarheid van de verstuurde en ontvangen berichten kan dan ook alleen maar worden gerealiseerd door gebruik te maken van de beschikbare Telegram-software in combinatie met de account van de door middel van inlognaam en wachtwoord bewijsbaar daartoe gerechtigde.

De wetgever heeft bij het in het leven roepen van de bevoegdheid van artikel 126ng, tweede lid, Sv steeds het ter beschikking stellen van de (volledige) inhoud van het opgeslagen berichtenverkeer aan de officier van justitie voor ogen gehad. Het betreft dan ook met name het doorbreken van de vertrouwelijkheid van de inhoud van het berichtenverkeer waarop de bescherming van dat artikel ziet, en niet zozeer de vorm waarin de verstrekking van die gegevens na machtiging daartoe door de rechter-commissaris door de provider plaats moet vinden. Bij het tot stand komen van de toepasselijke wetgeving heeft dan ook met name die toetsing van belangen voorop gestaan.

De wetgever kon toen echter nog geen rekening houden met de omstandigheid dat aanbieders van communicatiediensten, zoals Telegram, die gegevens niet op vordering zouden (willen) verstrekken, dan wel deze gegevens in een zodanige vorm zouden verstrekken dat die voor anderen dan de gerechtigde tot de betreffende account onleesbaar zouden zijn, en hun bedrijfsprocessen dan ook zodanig zouden zijn ingericht dat de facto geen kennis (meer) kan worden genomen van de werkelijke inhoud van die gegevens (berichten). De wetgever heeft, eenvoudiger gezegd, geen rekening kunnen houden met (de gevolgen van toepassing van) end-to-end encryptie.

De officier van justitie wil om die reden de verstrekking van gegevens dan ook niet via de provider bewerkstelligen, maar de ontvangst direct realiseren door in te loggen op de Telegram-account van de verdachte. De vraag is dan ook of om die reden de gevraagde machtiging moet worden afgewezen.

Vooropgesteld wordt dat de dienstverlener Telegram de versleutelde gegevens opslaat en hij de overeengekomen bescherming daarvan aan de gebruikers moet verschaffen. Het feit dat de communicatiedienst mogelijk niet zelf de gegevens leesbaar tot zijn beschikking heeft, brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet mee dat de verstrekking daarmee buiten de reikwijdte van artikel 126ng, tweede lid, Sv valt.

Telegram heeft in algemene zin te kennen gegeven dat het bedrijf niet zal meewerken aan verstrekking van gegevens van klanten aan de overheid. Daarnaast heeft Telegram haar bedrijfsproces zo ingericht dat het verstrekken van de (werkelijke) inhoud van het berichtenverkeer afhankelijk is van en alleen kan geschieden door gebruikmaking van de account van de gerechtigde eindgebruiker, al dan niet benaderbaar via diens “device”.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de door de officier van justitie aangegeven vorm van het (doen) verstrekken van de opgeslagen gegevens, te weten het inloggen via de webversie van Telegram met de inloggegevens van de verdachte op de Telegram-account van de verdachte, onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn, met name wanneer een andere inhoudelijk begrijpelijke vorm volgens de provider feitelijk niet beschikbaar is.

De rechtbank acht een dergelijke vorm van toegang tot gegevens, waartoe de officier van justitie met de gevraagde machtiging in beginsel al gerechtigd zou zijn geweest, onder deze omstandigheden toelaatbaar.

Hierbij acht de raadkamer tevens van belang dat na invoering van de aankomende wetgeving ter zake aanvullende bijzondere opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving - na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris - nog veel verstrekkender vormen van onderzoek toegelaten zullen zijn.

Het is niet bekend waar de gegevens van de verdachte, waarop de machtiging ziet, feitelijk zijn opgeslagen, noch waar de server(s) waarop (delen van) die gegevens zijn opgeslagen zich bevinden. Mede daardoor kan niet worden bepaald of het uitvoering geven aan de machtiging automatisch een schending van de soevereiniteit van een andere staat (of staten) mee zal brengen. Telegram zelf heeft ook aangegeven niet te weten op welke servers de gegevens van de verdachte staan. Hierdoor is en blijft onduidelijk of gegevens van verdachte zijn opgeslagen op servers in het buitenland en/of een inbreuk wordt gemaakt op de soevereiniteit van enig ander land. Deze vaststelling leidt tot de slotsom dat er, anders dan de rechter-commissaris heeft overwogen, geen concreet aanknopingspunt aanwezig is voor het aannemen van een dergelijke inbreuk, noch enig concreet handvat beschikbaar is voor het vragen van internationale rechtshulp om die informatie te verkrijgen.

De rechtbank is verder van oordeel dat bij het beoordelen van de door de officier van justitie gekozen wijze van ontvangst van de gegevens de belangen van de verdachte voor het overige zoveel mogelijk beschermd dienen te blijven. De gekozen vorm van verstrekking mag er dus niet toe leiden dat de officier van justitie over méér gegevens zal kunnen beschikken dan waarover hij had kunnen beschikken wanneer geen sprake was geweest van end-to-end encryptie van de gevorderde gegevens.

Om die reden acht de rechtbank de bemoeienis van de rechter-commissaris aangewezen, in die zin dat, indien toegang tot de account van de verdachte wordt verkregen, de rechter-commissaris op grond van artikel 177 Sv opdracht zal geven tot het veiligstellen en kopiëren van de inhoud en de gesprekshistorie van de Telegram-account van de verdachte en ook daarbij de toets als bedoeld in artikel 126ng, tweede lid Sv zal hanteren. Concreet heeft dit tot gevolg dat kennis mag worden genomen van gegevens die aanwezig waren op de datum van indiening van de vordering bij de rechter-commissaris.

De rechtbank zal op grond van het bovenstaande het beroep gegrond verklaren en de beslissing van de rechter-commissaris vernietigen. In de te verlenen machtiging zal de raadkamer een begrenzing aanbrengen ter zake de gegevens waarvan kennis mag worden genomen.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de afwijzende beslissing van de rechter-commissaris van 10 december 2018;

- verleent de machtiging om op grond van artikel 177 van het Wetboek van Strafvordering onderzoek te doen op de wijze zoals omschreven in de vordering van 27 november 2018;

- bepaalt dat uitsluitend kennis mag worden genomen van informatie die reeds aanwezig was op 27 november 2018.

Deze beschikking is gegeven door:

mr. W.A.F. Damen, voorzitter,

en mrs. C.G. van de Grampel en J.J. Bade, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. M. van Empelen, griffier,

en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2019.