Rb. Rotterdam, 01-01-2018, nr. 99/99999-98

De vordering

Op […] heeft de officier van justitie […] een vordering ingediend om in de strafzaak tegen bovengenoemde verdachte onderzoekshandelingen te verrichten ter opsporing van een strafbaar feit. De (kern van de) vordering luidt als volgt:

“Vordert dat de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam zijn/haar bevoegdheid tot het verlenen van een machtiging voor het verkrijgen van de in artikel 126ng lid 2 genoemde informatie zoals vermeld in artikel 126ng lid 4 Wetboek van Strafvordering in het kader van en tezamen met zijn/haar bevoegdheid tot het verrichten van onderzoekshandelingen met het oog op de opsporing van een strafbaar feit op grond van artikel 181 Wetboek van Strafvordering uitoefent en met gebruikmaking van deze bevoegdheid de politie de opdracht geeft de in voornoemd proces-verbaal genoemde onderzoekshandeling te verrichten, te weten het openen van de hiervoor genoemde Telegram account door een opsporingsambtenaar en het vervolgens kopiëren en veiligstellen van de daarin opgenomen informatie”.

Bij de vordering is gevoegd een [aanvraag-pv].

Tijdsverloop

Bij deze beschikking wordt op de vordering beslist. Dat is veel later dan gebruikelijk. De rechter-commissaris heeft met medeweten van het parket gewacht op de ontvangst van de motivering van een raadkamerbeslissing in een andere zaak (de zaak [X]), waar een min of meer soortgelijke kwestie speelde. De beschikking van de rechter-commissaris in die zaak is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBROT:2018:8017. De beschikking in hoger beroep is niet gepubliceerd.

Wettelijk kader

In artikel 126ng, tweede lid, Sv, is de mogelijkheid neergelegd van de officier van justitie om, gemachtigd door de [rechter-commissaris], van een aanbieder van een telecommunicatiedienst in de zin van artikel 126la Sv, gegevens te vorderen.

In artikel 181 Sv is de mogelijkheid neergelegd voor de officier van justitie om te vorderen dat de rechter-commissaris onderzoekhandelingen verricht.

In artikel 177 Sv is de mogelijkheid neergelegd dat de rechter-commissaris het doen van nasporingen kan opdragen aan bepaalde opsporingsambtenaren en hen bevelen kan geven.

In de artikel 141 en 142 Sv is neergelegd wie zijn belast met de opsporing van strafbare feiten.

In artikel 3 van de Politiewet 2012 is neergelegd dat de politie is belast met de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.

In artikel 12 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk is expliciet neergelegd dat de rechter zich niet mag opstellen als wetgever.

Opsporingsbevoegdheden in het algemeen

De wetgever heeft een uitgebreid en fijnmazig stelsel van bijzondere opsporingsbevoegdheden in het leven geroepen in met name titel IVA Sv. Als een methode onder één van die bevoegdheden valt, dan moet zij conform de daarvoor geldende regelgeving worden uitgevoerd. Als een methode slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een betrokkene maakt, kan zij worden gegrond op de algemene bevoegdheden die kunnen worden ontleend aan de artikelen 141 en 142 Sv en artikel 3 van de Politiewet 2012. Methoden die op deze algemene grondslag niet kunnen worden gebaseerd, omdat zij ‘te zwaar’ zijn en die niet vallen binnen de kaders van de geregelde bijzondere opsporingsbevoegdheden, mogen niet worden gebruikt.

De vordering en artikel 126ng Sv

De vordering hinkt op twee gedachten die onverenigbaar zijn. De rechter-commissaris wordt namelijk gevraagd toepassing te geven aan zijn bevoegdheid een machtiging te verlenen, maar het is vervolgens niet de bedoeling dat die machtiging wordt gebruikt. Immers, de officier van justitie is niet van plan een vordering tot uitlevering van gegevens als bedoeld in artikel 126ng, tweede lid, Sv uit te doen gaan aan een aanbieder. In plaats daarvan wil hij dat de rechter-commissaris opsporingsambtenaren opdracht geeft om zelf in te loggen en gegevens vast te leggen. Dat is een totaal ander proces dan waar artikel 126ng, tweede lid, Sv op ziet. Deze twee gaan dan ook niet samen en de rechter-commissaris begrijpt het aldus, dat de officier van justitie helemaal geen machtiging beoogt te verkrijgen.

Waar het de officier van justitie om te doen is, is dat een rechter-commissaris zijn zegen geeft aan het inloggen op een Telegram-account door opsporingsambtenaren, onder de vlag van opgedragen opsporingshandelingen op grond van artikel 177 Sv. Feitelijk probeert de officier van justitie hiermee artikel 126ng, tweede lid, Sv te omzeilen, want voor het verkrijgen van de gevraagde gegevens kent de wet een procedure die de officier van justitie kennelijk niet wil volgen. Het laat zich wel raden waarom: het is nogal een gedoe om een vordering te doen aan een buitenlandse entiteit en een snellere route zou prettig zijn. Dat is echter niet voldoende om de wettelijke regeling te negeren.

Reikwijdte van artikel 177 Sv

Artikel 177, eerste lid, Sv geeft de rechter-commissaris een ongeclausuleerde mogelijkheid om opsporingshandelingen op te dragen aan anderen dan de officier van justitie. Dat betekent echter niet dat hiermee een ongelimiteerde bevoegdheid van de rechter-commissaris wordt gecreëerd, die alle waarborgen die in afzonderlijke bepalingen met betrekking tot opsporing en bijzondere opsporingsmethoden zijn opgenomen, opzij zet. Artikel 177, eerste lid, Sv is een bepaling die de rechter-commissaris de bevoegdheid geeft instructies te verstrekken een opsporingsambtenaar, buiten de kaders van de normale ambtelijke gezagsketen van de betreffende opsporingsambtenaar om. De bepaling moet logischerwijs zo worden begrepen dat zij de rechter-commissaris bevoegd maakt onderzoek op te dragen waartoe de betreffende opsporingsambtenaar zelf al bevoegd is.

Echter, de uitleg die de officier van justitie impliciet geeft aan deze bepaling, komt neer op het volgende: zo lang de rechter-commissaris het maar goed vindt, mag alles. Dat is een wetsuitleg die strijdt met ons eigen wettelijk stelsel en die ook in het licht van de jurisprudentie over het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet vol te houden is. Een wettelijke grondslag voor een inbreuk op een recht (zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer waarop artikel 8 van het EVRM ziet), moet voldoende specifiek zijn. Het is de rechter niet toegestaan zelf bevoegdheden te ontwikkelen en te reguleren; zou hij dat wel doen, dan neemt hij plaats op de stoel van de wetgever en treedt hij zijn bevoegdheden te buiten.

Het smartphone-arrest

De Hoge Raad heeft in het smartphone-arrest als volgt geoordeeld:

“2.8

Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling verdient het volgende opmerking. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.

In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.”

De rechter-commissaris wijst erop dat de Hoge Raad heeft aangeknoopt bij de reeds bestaande, wettelijk neergelegde, bevoegdheden van de rechter-commissaris en de officier van justitie om tot inbeslagneming over te gaan. Vanzelfsprekend impliceert de bevoegdheid tot inbeslagname de bevoegdheid tot onderzoek aan hetgeen in beslag is genomen.

In deze zaak is er echter geen eigen bevoegdheid van de rechter-commissaris om de verzochte handelingen te verrichten: de wet biedt die eenvoudigweg niet. Daarin verschilt dit geval ook van het geval waarin tijdens een doorzoeking is ingelogd op een account - die actie valt te scharen onder de reeds bestaande bevoegdheid tot het doen van een netwerkdoorzoeking als bedoeld in artikel 125i Sv.

Internationaalrechtelijke perikelen

Uit een op dezelfde dag ingediende, met deze vordering samenhangende, 126ng-vordering blijkt dat het bedrijf dat verantwoordelijk is voor de Telegram messenger service in het Verenigd Koninkrijk gevestigd is. Uit openbare bronnen blijkt dat het bedrijf over servers in verschillende landen beschikt. Als in Nederland wordt ingelogd op een Telegram-account is de kans dus aanzienlijk dat feitelijk niet-Nederlandse servers worden doorzocht. Naar de huidige opvattingen is zulks zonder rechtshulpverzoek, gericht tot het land waar die servers staan, niet toegestaan.

De raadkamerbeslissing in de zaak [X]

In de zaak [X] heeft de raadkamer als volgt geoordeeld:

“Beoordeling

In het onderhavige geval is er sprake van een verdenking van een ernstig strafbaar feit, te weten het in-, door- en/of uitvoeren van verdovende middelen, zoals bedoeld op lijst 1 van de Opiumwet. De rechtbank acht het in het belang van het opsporingsonderzoek noodzakelijk dat de door de officier van justitie verzochte onderzoekshandelingen, bestaande uit het door de opsporingsambtenaren openen en lezen van de e-mailbox van de verdachte zal plaatsvinden.

Het openen en lezen van de e-mailbox van een verdachte en het vervolgens kopiëren en veiligstellen van de daarin opgenomen informatie brengt ontegenzeggelijk een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van (in ieder geval) die verdachte mee. Nu op voorhand niet valt uit te sluiten dat die inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zeer ingrijpend zal zijn, heeft de officier van justitie op de juiste gronden een machtiging van de rechter commissaris gevorderd.”

Uit de raadkamerbeslissing blijkt niet dat is onderkend dat een machtiging als bedoeld in 126ng Sv echt iets anders is dan de opdracht tot het verrichten van onderzoek, gericht aan een opsporingsambtenaar. De raadkamer heeft geen woord gewijd aan de reikwijdte van artikel 177 Sv, het stelsel van bijzondere opsporingsmethoden in het algemeen en de positie van de rechter in het proces van regelgeving. Niet gebleken is dat de raadkamer oog heeft gehad voor internationaalrechtelijke perikelen en ten slotte heeft de raadkamer het door de Hoge Raad geformuleerde criterium (“op voorhand is te voorzien”) verhaspeld tot “op voorhand valt niet uit te sluiten”. Als dit het criterium moet worden, ontstaat een onwerkbare situatie, want omdat vrijwel nooit iets is uit te sluiten, zal voortaan voor zo ongeveer elke onderzoekshandeling de toestemming van de rechter-commissaris moeten worden gevraagd. Dit alles is voor de rechter-commissaris aanleiding om niet de beslissing van de raadkamer in de zaak [X] te volgen.

Conclusies

De rechter-commissaris heeft geen eigen bevoegdheid tot het verrichten van de onderzoekshandelingen die gevraagd worden. De route die de officier van justitie voorstelt komt neer op het omzeilen van een in de wet neergelegde, en door de wetgever genormeerde, bijzondere opsporingsbevoegdheid. Daarvoor biedt 177 Sv, noch het wettelijk stelsel in het algemeen, de mogelijkheid. De vordering wordt daarom afgewezen.

De rechter-commissaris wijst de vordering af.

Aldus gedaan te Rotterdam op [X].

mr. J. van den Bos,

rechter-commissaris