Rb. Rotterdam, 01-01-2018, nr. 99/99999-99

2.1.

In de vordering wordt verwezen naar artikel 126ng, tweede lid, Sv. Echter, de bevoegdheid in dat artikel gegeven komt niet de rechter-commissaris toe, maar de officier van justitie, op machtiging van de rechter-commissaris. Die machtiging wordt echter niet gevorderd en evenmin is er sprake van een voorgenomen vordering van de officier van justitie aan het adres van een aanbieder van een communicatiedienst. De verwijzing naar dat artikel doet dan ook niet ter zake.

2.2.

Artikel 177, eerste lid, Sv geeft de rechter-commissaris een ongeclausuleerde mogelijkheid om opsporingshandelingen op te dragen aan anderen dan de officier van justitie. Dat betekent echter niet dat hiermee een ongelimiteerde bevoegdheid van de rechter-commissaris wordt gecreëerd, die alle waarborgen die in afzonderlijke bepalingen met betrekking tot opsporing en bijzondere opsporingsmethoden zijn opgenomen, opzij zet. Artikel 177, eerste lid, Sv is een bepaling die de rechter-commissaris de bevoegdheid geeft instructies te verstrekken een opsporingsambtenaar, buiten de kaders van de normale ambtelijke gezagsketen van de betreffende opsporingsambtenaar om. De bepaling moet logischerwijs zo worden begrepen dat zij de rechter-commissaris bevoegd maakt onderzoek op te dragen waartoe de betreffende opsporingsambtenaar zelf al bevoegd is.

2.3.

In deze zaak gaat het erom dat de officier van justitie de politie wil laten inloggen op het web-e‑mailaccount van een verdachte en zijn e-mail wil lezen. Dit handelen maakt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van geadresseerde en de verzender. Er zijn grofweg twee mogelijkheden:

ad a.

Voor deze handeling kent het Wetboek van Strafvordering geen specifieke wettelijke grondslag. E-mail is geen post en valt niet onder het briefgeheim zoals omgeschreven in de Grondwet; de bepalingen met betrekking tot het openen van poststukken zijn dan ook niet van toepassing. Het lezen van e-mail is geen inbeslagname, dus ook die regels bieden geen aanknopingspunt. Als uit moet worden gegaan van het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag, dan biedt 177 Sv geen soelaas en moet de vordering worden afgewezen omdat de rechter-commissaris niet bevoegd is het onderzoek op te dragen.

ad b.

2.3.2.1.

Voor zover de algemene opsporingsbevoegdheid de grondslag biedt voor de gewenste handeling is betrokkenheid van de rechter-commissaris in beginsel niet nodig. Echter, de Hoge Raad heeft in smartphonearrest (ECLI:NL:HR:2017:584) het volgende geoordeeld:

2.8.

Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling verdient het volgende opmerking. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.

In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.

2.3.3.

Uit dit oordeel zou in het algemeen kunnen worden afgeleid dat een algemene wettelijke bevoegdheid van een gewone opsporingsambtenaar aan een vorm van toezicht door de officier van justitie is onderworpen als deze een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, of aan een vorm van toezicht door de rechter-commissaris als op voorhand te voorzien is dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn. Gelet op het feit dat de Hoge Raad hier slechts oordeelt over onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen en bovendien de Hoge Raad geen wetgever is (zie ook artikel 12 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk), moet behoedzaam met dit oordeel van de Hoge Raad worden omgegaan. Er vallen niet eenvoudig conclusies uit te trekken voor deze zaak.

2.3.4.

Als er echter al een conclusie kan worden getrokken, dan is dat, dat het lezen van e-mails niet valt onder het begrip “zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer”. Daaruit volgt dat als er een vorm van toezicht nodig is, het niet de rechter-commissaris is die dat moet uitvoeren. Als dus uit zou moeten worden gegaan van een jurisprudentieel voorgeschreven toezicht op de uitoefening van een bestaande, algemene, wettelijke bevoegdheid, moet de vordering worden afgewezen, omdat de officier van justitie zelf bevoegd is.

Conclusie

Beide routes leiden tot hetzelfde resultaat: afwijzing van de vordering. Daarom wordt aldus besloten.