ABRvS, 23-09-2009, nr. 200806141/1/V6

Bij besluit van 12 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [wederpartij] een boete opgelegd van € 22.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 23 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 25 juni 2008, verzonden op 1 juli 2008, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat van boeteoplegging wordt afgezien en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 17 april 2009 heeft [wederpartij] een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. W.A.A. van Kuijk, advocaat te Tilburg, vergezeld door [hoofd administratie] bij [wederpartij], zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1^o, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1^o tot en met 3^o, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Het op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 22 november 2005 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 2 juni 2005 ten behoeve van [wederpartij] ijzervlechtwerkzaamheden hebben verricht op een bouwlocatie aan de Gemeenteweg te Staphorst (hierna: de bouwlocatie), zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. In het boeterapport staat dat de vreemdelingen zich ten overstaan van de inspecteurs hebben gelegitimeerd aan de hand van identiteitsdocumenten die niet voor hen waren afgegeven. In het boeterapport is voorts vermeld dat de vreemdelingen door de onderaannemers van [wederpartij], [bedrijf A], gevestigd te [plaats], en [bedrijf B], gevestigd te [plaats], zijn ingeleend van Agrarisch loonbedrijf en uitzendbureau], gevestigd te [plaats].

De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, hoewel [wederpartij] de Wav heeft overtreden, sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, nu zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtredingen te voorkomen heeft gedaan. De minister voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [wederpartij] te allen tijde zelf verantwoordelijk blijft voor de naleving van de Wav en deze verantwoordelijkheid niet kan afwentelen op de door haar ingeschakelde onderaannemers. Voorts is door de rechtbank niet onderkend dat de stelling van [wederpartij] dat zij dagelijks bij aanvang van de werkzaamheden op de bouwlocatie controles heeft verricht niet wordt ondersteund door hetgeen is vermeld in het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen, aldus de minister.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen blijkt dat [hoofd administratie] en [projectleider] bij [wederpartij], hebben verklaard dat de vreemdelingen bij [wederpartij] niet bekend waren, maar dat door [wederpartij] verregaande procedures zijn opgesteld om te voorkomen dat illegale arbeid wordt verricht op bouwplaatsen waarvoor zij verantwoordelijk is. Voor aanvang van de werkzaamheden worden bedrijfsgegevens van onderaannemers gecontroleerd, wordt uitleg gegeven over de werkwijze van [wederpartij] en schriftelijk aan de onderaannemers medegedeeld dat kleurenkopieën van identiteitsdocumenten van medewerkers moeten worden aangeleverd bij [wederpartij], waar deze voorafgaand aan de werkzaamheden worden gecontroleerd, aldus de verklaringen. Bij twijfel worden de kopieën naar de Vreemdelingendienst Hoorn doorgestuurd en eerst indien de kopieën in orde zijn bevonden, geeft [wederpartij] aan de onderaannemer door dat de desbetreffende medewerkers vanaf dat moment arbeid mogen verrichten. Voorts hebben [hoofd administratie] en [projectleider] verklaard dat indien uit facturen van de onderaannemers blijkt dat personen hebben gewerkt alvorens [wederpartij] dit akkoord heeft bevonden, de uren niet worden uitbetaald, alsmede dat onmiddellijk contact wordt opgenomen met de onderaannemer indien personen van wie [wederpartij] geen kopie van het identiteitsbewijs heeft ontvangen op de lijsten van werknemers voorkomen. Daarnaast zijn alle voorlieden en projectleiders in het bezit van een lijst waarop de namen staan van personen van buitenlandse afkomst die op de bouwplaatsen mogen werken en worden personen die niet op deze lijst staan direct van de bouwplaatsen verwijderd. Ten slotte hebben [hoofd administratie] en [projectleider] verklaard dat dagelijks een fysieke controle op de bouwplaatsen wordt verricht door de projectleiders en voorlieden, waarbij iedereen die niet bekend is wordt gecontroleerd en bij gebrek aan een geldig identiteitsbewijs wordt verwijderd.

In de bij het boeterapport behorende overeenkomst tussen [wederpartij] en [bedrijf A] en de daarop van toepassing zijnde algemene vereisten staat dat de onderaannemer zich verplicht geen werkzaamheden ten behoeve van vlecht- en laswerk in opdracht van [wederpartij] op bouwprojecten aan derden in onderaanneming uit te geven, anders dan na uitdrukkelijke schriftelijke toestemming, alsmede dat inlenen van personeel of bedrijven op aangenomen projecten alleen mag met toestemming van [wederpartij]. Daarnaast staan in de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene vereisten dat [wederpartij] in het bezit dient te zijn van kleurenkopieën van geldige identiteitsbewijzen van de werknemers die werkzaamheden voor haar verrichten en dat [bedrijf A] ervoor dient te zorgen dat de controle van identiteitspapieren op de bouwplaats zorgvuldig en dagelijks plaatsvindt. Bij welke overtreding dan ook, geconstateerd door de Arbeidsinspectie of enig ander orgaan, worden de boetes welke hieruit voortvloeien voor [wederpartij] en haar opdrachtgever onverwijld aan [bedrijf A] doorbelast, aldus de algemene vereisten.

[bedrijf A], bij monde van haar vertegenwoordigers, heeft verklaard dat zij normaal gesproken handelt conform voormelde procedures, doch dat zij in het geval van de vreemdelingen deze procedures niet heeft gevolgd omdat de werkzaamheden op de bouwlocatie dienden te worden afgerond.

Nu [wederpartij] een overeenkomst met [bedrijf A] heeft gesloten, waarin is vastgelegd dat het inlenen van personen of bedrijven op de bouwlocatie enkel is toegestaan nadat zij hiervoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend en [bedrijf A] controle en toezicht gericht op het nakomen van de voorschriften van de Wav diende te houden, mocht [wederpartij] erop vertrouwen dat [bedrijf A] zou handelen overeenkomstig de Wav en niet zonder meer de vreemdelingen werkzaamheden zou laten verrichten. Bovendien is door [wederpartij] in het aanvullend bezwaarschrift van 25 september 2006 en het aanvullend beroepschrift van 4 juli 2007 nogmaals uitdrukkelijk verklaard dat dagelijks op de bouwplaatsen wordt gecontroleerd en dat [projectleider] op de dag van de overtreding een fysieke controle op de bouwlocatie heeft uitgevoerd, waarbij hij heeft vastgesteld dat de vreemdelingen op dat moment niet aanwezig waren en zij derhalve kennelijk na zijn vertrek omstreeks negen uur zijn gearriveerd. De enkele ontkenning hiervan door de minister biedt onvoldoende grond om niet van deze verklaring uit te gaan. In het licht hiervan en gezien de in 2.3.2 vermelde, verregaande procedures van [wederpartij] om overtreding van de Wav te voorkomen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van [wederpartij], op grond waarvan de minister van boeteoplegging had dienen af te zien.

De klacht faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk voorzitter

w.g. Beerse ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2009