Rb. Alkmaar, 25-06-2008, nr. 07/1477

Aan het bestreden besluit is ten grondslag gelegd dat eiseres twee personen, genaamd [naam] en [naam], beiden van Turkse nationaliteit, zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) in Nederland arbeid heeft laten verrichten binnen de uitoefening van haar bedrijf, terwijl deze personen vreemdelingen zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en voor het verrichten van arbeid een twv was vereist. Gebleken is dat de vreemdelingen werkzaamheden verrichtten op een bouwplaats via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. Voorts is aan het besluit ten grondslag gelegd dat eiseres als feitelijk werkgever heeft nagelaten de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 tot en met 3, van de Wet op de identificatieplicht en geen afschrift van voornoemd document heeft opgenomen in de administratie. De door eiseres aangevoerde gronden vormen geen reden de boete te matigen.

Voor de beoordeling van dit geschil is met name de volgende regelgeving van belang.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 tot en met 3, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18 wordt als beboetbaar feit het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav aangemerkt .

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op

€ 8.000,- en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, op € 1.500,- gesteld per persoon per beboetbaar feit.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.

Eiseres voert in beroep aan dat verweerder onvoldoende heeft laten meewegen dat de vreemdelingen zonder medeweten en zonder toestemming van eiseres zijn ingezet. Eiseres meent dat er onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval en doet een beroep op afwezigheid van alle schuld. Het feit dat de vreemdelingen slechts zeer kort (enkele uren) hebben gewerkt, dat eiseres uitgebreide maatregelen neemt ter voorkoming van tewerkstelling van illegale vreemdelingen en dat het bijna onmogelijk is te voorkomen dat derden illegale vreemdelingen inzetten aangezien eiseres op veel bouwplaatsen werkzaamheden verricht, dient volgens haar mee te tellen bij de boeteoplegging. Ten aanzien van de verklaringen zoals die zijn opgenomen in het boeterapport merkt eiseres op dat uit alle verklaringen, behalve die van de heer [naa[naam bedrijf], hetzelfde naar voren komt, namelijk dat de vreemdelingen pas op 2 juni 2005 zijn begonnen met de werkzaamheden. De verklaring van [naam 1] staat daarmee volgens eiseres op zichzelf en wordt evenmin door zijn eigen urenstaat van week 22 ondersteund, waarop de vreemdelingen in het geheel niet voorkomen. Eiseres betoogt dat de heer [naam gemachtigde 2] op 2 juni 2005 in de ochtend nog het aanwezige personeel op de bouwplaats heeft gecontroleerd. De twee vreemdelingen zijn op dat tijdstip niet aangetroffen. De vreemdelingen moeten dan ook na deze controle en voor de controle door de arbeidsinspectie zijn gearriveerd. Eiseres vermoedt dat zij het slachtoffer is geworden van een bewust opgezette constructie om illegale vreemdelingen arbeid te laten verrichten, omdat de vreemdelingen kennelijk door een derde waren voorzien van valse identiteitsbewijzen. De maatregelen die eiseres zowel administratief als ook op de werkvloer neemt zijn er juist op gericht om het tewerkstellen van illegale vreemdelingen te voorkomen. Daartoe maakt eiseres schriftelijke afspraken met onderaannemers en laat eiseres met grote regelmaat haar eigen projectleiders op de bouwplaats controles uitvoeren. Voorts betwist eiseres dat zij als werkgever kan worden beschouwd, aangezien eiseres naar haar mening niet voor iedere werknemer op een bouwplaats als werkgever kan worden aangemerkt.

De rechtbank stelt vast dat eiseres in onderaanneming werk heeft aangenomen bestaande uit betonvlechten op een bouwplaats te [woonplaats]. Deze werkzaamheden heeft zij uitbes[n[naam bedrijf]. Ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie op 2 juni 2005 waren tien personen ijzerwerk aan het vlechten. Twee waren van Turkse nationaliteit. Ten behoeve van hen was geen twv afgegeven, terwijl wel een twv vereist was.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres de aangetroffen personen als werkgever middellijk arbeid heeft laten verrichten binnen de uitoefening van haar bedrijf, nu zij als onderaannemer verantwoordelijk was voor de uitvoering van de werkzaamheden en voor de wijze waarop die uitvoering plaats zou vinden. De afwezigheid van een arbeidsovereenkomst en/of gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen doet, gelet op de bedoeling van de wetgever zoals hierboven weergegeven, niet ter zake. Hieruit volgt dat eiseres ten aanzien van de vreemdelingen kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav. Dat ook andere (onder)aannemers als werkgever in de zin van de Wav zijn aangemerkt, maakt dit niet anders. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak no. 200606955/1; JV 2007/184) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, meerdere personen dezelfde vreemdelingen dezelfde arbeid laten verrichten. Zij kunnen in dat geval ieder voor zich worden aangemerkt als werkgever en voorts kan, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid van deze wet, elk van hen een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.

Niet in geschil is verder dat eiseres heeft nagelaten ingevolge artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav, aan de hand van een document zoals bedoeld in de Wet op de identificatieplicht de identiteit van de aangetroffen vreemdelingen vast te stellen en afschriften van die documenten in haar administratie op te nemen.

Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd tot het opleggen van de bestuurlijke boetes.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Tussen partijen is niet in geschil is dat eiseres op 2 juni 2005 op de bouwplaats een controle heeft uitgevoerd ter voorkoming van illegale tewerkstelling. Gelet hierop en op de verklaringen behorend bij het boeterapport, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat de vreemdelingen op 2 juni 2005 omstreeks 9.00 uur zijn begonnen met het verrichten van werkzaamheden op de bouwplaats. Voor zover [naam 1] op 6 september 2005 anders heeft verklaard, vindt de rechtbank deze verklaring onvoldoende om die tot uitgangspunt te nemen. In dit verband is relevant dat [naam 1] eerder, op 29 juni 2005, verklaarde dat de vreemdelingen op 2 juni 2005 zijn begonnen. Indien verweerder aan de tweede verklaring van [naam 1] doorslaggevende betekenis had willen toekennen, lag het op zijn weg nader onderzoek te doen naar het tijdstip dat de vreemdelingen met hun werkzaamheden zijn begonnen.

Eiseres heeft zich in beroep, en in haar nadere toelichting ter zitting, op het standpunt gesteld dat zij ten tijde van de controle al diverse maatregelen had genomen om illegale tewerkstelling te voorkomen. Blijkens het proces-verbaal van 20 september 2005 hebben de gemachtigden [naam gemachtigde 1] en [naam gemachtigde 2] van eiseres verklaard dat eiseres eerst alle bedrijfsgegevens controleert voordat zij met een bedrijf zaken doen. Zo wordt er gekeken naar het betalingsgedrag bij de Kamer van Koophandel, de belastingdienst en het UWV en wordt er een contract opgesteld, waarin de volgende verplichtingen zijn opgenomen. Een onderaannemer is verplicht een loonadministratie te voeren in overeenstemming met artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, alleen na toestemming van eiseres mogen werkzaamheden in onderaanneming worden gegeven, de onderaannemer moet onder andere in het bezit zijn van kopieën van de geldige identiteitsdocumenten c.q. verblijfsvergunningen/werkvergunningen van de werknemer die werkzaamheden voor eiseres verrichten. Indien dit niet het geval is zullen alle betalingen worden opgeschort. Voorts heeft eiseres zelf contact met de vreemdelingendienst om bij twijfel navraag te kunnen doen. Werknemers die nog niet akkoord zijn bevonden en wel op de urenlijsten staan, worden niet uitbetaald. Daarnaast voert eiseres controles uit ter voorkoming dat mensen op meerdere bouwplaatsen aan het werk zijn geweest en meer dan acht uur per dag factureren. Verder vinden er fysieke controles plaats. Alle voorlieden en projectleiders zijn in het bezit van een lijst van onderaannemers met buitenlandse werknemers. Indien mensen worden aangetroffen die niet op de lijst staan worden deze meteen verwijderd van de bouwplaats. Dagelijks wordt er door eiseres controle gedaan op de bouwplaats. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat zij deze controles verricht op bouwplaatsen waarop geen eigen voorlieden werken.

De rechtbank stelt vast dat verweerder niet betwist dat eiseres de genoemde maatregelen ook in de onderhavige situatie heeft genomen. Daarnaast stelt zij vast dat dit voldoende wordt ondersteund door stukken die als bijlage onderdeel uitmaken van het boeterapport. Door de rechtbank wordt dan ook uitgegaan van de juistheid van hetgeen is verklaard namens eiseres.

Op grond van die gegevens is de rechtbank van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen heeft gedaan dat redelijkerwijs mogelijk was om de geconstateerde overtredingen te voorkomen. Verweerders standpunt dat eiseres continue toezicht had moeten houden om illegale tewerkstelling te voorkomen en dat het bij gebreke hiervan voor haar rekening en risico komt dat de Wav is overtreden, acht de rechtbank te ver strekkend. In de situatie dat een bouwbedrijf werk aanneemt en dat aan een derde uitbesteed kan niet steeds van dat bedrijf worden verwacht dat continue toezicht wordt gehouden ter voorkoming van illegale tewerkstelling. Nu eiseres de aangenomen vlechtwerkzaamheden heeft uitbesteed aan [naam bedrijf] kon, mede gelet op de omvang van de werkzaamheden, de plaats waar eiseres is gevestigd ten opzichte van de locatie waar de werkzaamheden moesten worden verricht en de kosten van het houden van toezicht, niet van eiseres worden gevergd dat continue toezicht werd gehouden. Omdat eiseres heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was de overtredingen te voorkomen doet de situatie zich voor dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid en had van boeteoplegging dienen te worden afgezien.

Aan het besluit ligt hierom geen deugdelijke motivering ten grondslag. Het is daardoor in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien, zoals bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.

Er is aanleiding eiseres een vergoeding toe te kennen voor kosten van in bezwaar en beroep door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze vergoeding bedraagt zowel in bezwaar als in beroep € 644,-.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat van boeteoplegging wordt afgezien;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;

veroordeelt verweerder in de kosten van in bezwaar door een derde beroepsmatig verleende bijstand ten bedrage van € 644,-;

veroordeelt verweerder in de kosten van in beroep door een derde beroepsmatig verleende bijstand ten bedrage van € 644,-;

bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) het bedrag van € 1288,- aan eiseres voldoet;

bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres het betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,- voldoet.

Deze uitspraak is gedaan op 25 juni 2008 door mr. L. van Es, rechter, in tegenwoordigheid van S.L. Mercker, griffier.

griffier rechter

Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden – in elk geval de eisende partij – en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.