HvJ EU, 17-07-2014, nr. C-48/13

HvJ EU, 17-07-2014, nr. C-48/13

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑07‑2014

V. Skouris, K. Lenaerts, A. Tizzano, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, E. Juhász, A. Borg Barthet, A. Rosas, J. Malenovský, J.-C. Bonichot, C. Vajda, S. Rodin, F. Biltgen

Partij(en)

In zaak C-48/13,*

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Østre Landsret (appelrechter voor Oost-Denemarken) bij beslissing van 22 januari 2013, ingekomen bij het Hof op 28 januari 2013, in de procedure

Nordea Bank Danmark A/S

tegen

Skatteministeriet,

wijst

HET HOF (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, K. Lenaerts, vicepresident, A. Tizzano, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, E. Juhász en A. Borg Barthet, kamerpresidenten, A. Rosas, J. Malenovský, J.-C. Bonichot (rapporteur), C. Vajda, S. Rodin en F. Biltgen, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

—

Nordea Bank Danmark A/S, vertegenwoordigd door H. Hansen, advokat,

—

de Deense regering, vertegenwoordigd door V. Pasternak Jørgensen als gemachtigde, bijgestaan door K. Lundgaard Hansen, advokat,

—

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en K. Petersen als gemachtigden,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Bulterman en J. Langer als gemachtigden,

—

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels en C. Barslev als gemachtigden,

—

de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door X. Lewis, G. Mathisen en A. Steinarsdóttir als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 maart 2014,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 VWEU en 54 VWUE en van de artikelen 31 en 34 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: ‘EER-Overeenkomst’), betreffende de vrijheid van vestiging.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure die Nordea Bank Danmark A/S (hierna: ‘Nordea Bank’), vennootschap naar Deens recht, heeft ingeleid tegen de beslissingen van het Skatteministeriet om verliezen die eerder in aftrek waren gebracht voor sommige van haar vaste inrichtingen in het buitenland opnieuw in haar heffingsgrondslag op te nemen (hierna ook: ‘inhaal’ of ‘bijtelling’).

Toepasselijke bepalingen

Internationaal recht

3

Artikel 7, lid 1, van het Verdrag van de Noordse Staten tot het vermijden van dubbele belasting naar het inkomen en het vermogen, gesloten te Helsinki op 23 september 1996 (SopS 26/1997; hierna: ‘Noords Verdrag’) bepaalt:

‘Winst van een onderneming van een verdragsluitende Staat is slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mag de winst van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kan worden toegerekend.’

4

Krachtens artikel 25 van dat Verdrag hebben de verdragsluitende Staten ervoor gekozen om de dubbele belasting van de vaste inrichtingen op te heffen door middel van de zogeheten ‘verrekeningstechniek’. Daartoe kent de staat waar de onderneming is gevestigd een vermindering toe van een bedrag dat gelijk is aan de in de bronstaat betaalde inkomstenbelasting.

Deens recht

5

Volgens de in het hoofdgeding toepasselijke Deense wetgeving verrekenden ingezeten vennootschappen om hun belastbare inkomen te bepalen doorlopend de winsten en verliezen van hun in het buitenland gevestigde vaste inrichtingen.

6

Ingeval het bedrijf van een vaste inrichting geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen aan een derde of aan een andere vennootschap van hetzelfde concern, werd een Deense vennootschap belast rekening houdend met de meer- of minderwaarde die werd gerealiseerd op alle activa van het overgedragen bedrijf, daaronder begrepen de immateriële activa die niet in de balans zijn opgenomen.

7

Hiertoe moesten de overgedragen activa tegen hun marktwaarde worden gewaardeerd, overeenkomstig § 2 van de lov om påligningen af indkomstskat til staten ‘ligningsloven’ (Deense wet houdende vaststelling van de Staatsinkomstenbelasting; hierna: ‘ligningslov’), dat in de op het hoofdgeding toepasselijke versie bepaalde:

‘Belastingbetalers die
1)

worden gecontroleerd door natuurlijke personen of rechtspersonen,

2)

rechtspersonen controleren,

3)

verbonden zijn met een rechtspersoon,

4)

een vaste inrichting buiten Denemarken hebben, of

5)

niet-ingezeten natuurlijke personen of rechtspersonen met een vaste inrichting in Denemarken zijn,

moeten bij de berekening van hun belastbaar inkomen prijzen en voorwaarden voor commerciële of economische transacties met voormelde natuurlijke personen of rechtspersonen en vaste inrichtingen (gecontroleerde transacties) toepassen in overeenstemming met wat verkregen had kunnen zijn indien de transacties hadden plaatsgevonden tussen niet-verbonden partijen.’

8

De in het hoofdgeding toepasselijke versie van § 33 D, lid 5, van de ligningslov, luidde als volgt:

‘Wanneer een vaste inrichting die buiten Denemarken of op de Faeröereilanden of Groenland is gelegen, geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen aan een verbonden vennootschap […] worden in aftrek gebrachte verliezen die niet zijn gecompenseerd door winst in latere jaren, in aanmerking genomen bij de berekening van het belastbare inkomen. Dit is het geval ongeacht welke verminderingsmethode wordt gebruikt.’

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

9

Nordea Bank heeft haar zetel in Denemarken.

10

Tussen 1996 en 2000 heeft zij in Finland, Zweden en Noorwegen retailbankingactiviteiten uitgeoefend via verlieslatende vaste inrichtingen, en de betrokken verliezen dus rechtmatig afgetrokken van haar belastbare inkomen in Denemarken.

11

In 2000 zijn de activiteiten van deze vaste inrichtingen geherstructureerd: hun kantoren zijn gesloten, aan hun klanten werd de mogelijkheid geboden om hun rekeningen onder identieke voorwaarden te behouden bij de dochterondernemingen van Nordea Bank in dezelfde staten, en de helft van hun personeel is aangeworven door deze dochterondernemingen of door andere lokale vennootschappen van dit concern.

12

Volgens de door partijen in het hoofdgeding niet betwiste uiteenzetting van de verwijzende rechter kwam deze transactie neer op een gedeeltelijke overdracht van activiteiten waarop het Koninkrijk Denemarken zijn heffingsbevoegdheid uitoefende, aan vennootschappen van hetzelfde concern waarop het deze bevoegdheid niet uitoefende.

13

Overeenkomstig § 33 D, lid 5, van de ligningslov, heeft het Skatteministeriet de voor de overgedragen activiteiten eerder afgetrokken verliezen die niet waren gecompenseerd door winst in latere jaren, opnieuw opgenomen in de belastbare winst van Nordea Bank.

14

Van mening dat deze bijtelling strijdig was met de vrijheid van vestiging, heeft Nordea Bank bezwaar aangetekend bij het Landsskatteretten (Deense nationale belastingcommissie), en is zij vervolgens tegen de verwerping van dit bezwaar opgekomen bij het Østre Landsret.

15

Daarop heeft het Østre Landsret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

‘Moeten artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU (voorheen artikel 43 EG juncto artikel 48 EG) en artikel 31 van de EER-Overeenkomst juncto artikel 34 van deze Overeenkomst aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een lidstaat die toestaat dat een ingezeten vennootschap verliezen van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting doorlopend in aftrek brengt, over de volledige verliezen van de vaste inrichting (voor zover zij niet zijn gecompenseerd door winst in latere jaren) een naheffing oplegt aan deze vennootschap ingeval de vaste inrichting wordt gestaakt en in verband daarmee een deel van de onderneming van de inrichting wordt overgedragen aan een verbonden vennootschap die in dezelfde staat is gevestigd als de vaste inrichting, en wanneer moet worden aangenomen dat de mogelijkheden om de betrokken verliezen te verrekenen zijn uitgeput?’

Beantwoording van de prejudiciële vraag

16

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU, alsook de artikelen 31 en 34 van de EER-Overeenkomst in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke ingeval een ingezeten vennootschap een in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst gelegen vaste inrichting overdraagt aan een niet-ingezeten vennootschap van hetzelfde concern, de voor de overgedragen inrichting eerder afgetrokken verliezen opnieuw worden opgenomen in de belastbare winst van de overdragende vennootschap.

17

De door artikel 49 VWEU aan de onderdanen van de Europese Unie toegekende vrijheid van vestiging omvat voor hen de toegang tot de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst alsmede de oprichting en het bestuur van ondernemingen onder dezelfde voorwaarden als in de wetgeving van de lidstaat van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Zij brengt overeenkomstig artikel 54 VWEU voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, het recht mee om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap (zie in die zin arresten Saint-Gobain ZN, C-307/97, EU:C:1999:438, punt 35, en Marks & Spencer, C-446/03, EU:C:2005:763, punt 30).

18

Hoewel de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, verbieden zij ook de staat van oorsprong de vestiging in een andere lidstaat van een naar zijn recht opgerichte vennootschap, in het bijzonder via een vaste inrichting, te bemoeilijken (zie in die zin arrest Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punten 19 en 20).

19

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de vrijheid van vestiging wordt belemmerd indien een ingezeten vennootschap met een dochteronderneming of een vaste inrichting in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst, door een wettelijke regeling van een lidstaat vanuit fiscaal oogpunt ongunstiger wordt behandeld dan een ingezeten vennootschap met een vaste inrichting of een dochteronderneming in de eerste lidstaat (zie in die zin met name arresten Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punten 16–22, en Argenta Spaarbank, C-350/11, EU:C:2013:447, punten 20–34).

20

Opgemerkt zij dat een bepaling op grond waarvan verliezen van een vaste inrichting in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst in aanmerking kunnen worden genomen bij de bepaling van de winst en de berekening van het belastbare inkomen van de hoofdvennootschap, een fiscaal voordeel vormt (zie in die zin arrest Lidl Belgium, EU:C:2008:278, punt 23).

21

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van § 33 D, lid 5, van de ligningslov leiden ertoe dat Deense vennootschappen met vaste inrichtingen in het buitenland een dergelijk voordeel wordt ontnomen in vergelijking met Deense vennootschappen met vaste inrichtingen in Denemarken. Zij voorzien immers in een inhaalregeling voor de voor de overgedragen buitenlandse inrichting rechtmatig afgetrokken verliezen, die niet van toepassing is bij overdracht — onder identieke voorwaarden — van in Denemarken gevestigde inrichtingen.

22

Deze nadelige behandeling kan een Deense vennootschap ervan afhouden haar activiteiten uit te oefenen via een vaste inrichting in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst dan het Koninkrijk Denemarken en vormt bijgevolg een beperking die in beginsel is verboden door de bepalingen van het Verdrag en van de EER-Overeenkomst, inzake de vrijheid van vestiging.

23

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat een dergelijke beperking enkel kan worden aanvaard indien zij betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie in die zin arrest Philips Electronics UK, C-18/11, EU:C:2012:532, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

Aangaande de vergelijkbaarheid van de situaties zij opgemerkt dat vaste inrichtingen in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst zich in beginsel niet in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van ingezeten vaste inrichtingen, wat betreft de door een lidstaat vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken. Door de winst van de in Finland, Zweden en Noorwegen gelegen vaste inrichtingen aan de Deense belasting te onderwerpen, heeft het Koninkrijk Denemarken deze inrichtingen voor de aftrek van verliezen echter gelijkgesteld met ingezeten vaste inrichtingen (zie naar analogie arrest Denkavit Internationaal en Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punten 34 en 35).

25

De beperking kan dus enkel worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. In dat geval moet de beperking echter ook geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie arrest Lidl Belgium, EU:C:2008:278, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26

Dienaangaande voert de Deense regering aan dat een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten moet worden verzekerd in verband met de preventie van belastingontwijking.

27

In herinnering dient te worden gebracht dat de lidstaten bij gebreke van Unierechtelijke unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun belastingbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen, en dat het behoud van deze verdeling een door het Hof erkende rechtmatige doelstelling vormt (zie met name arrest Argenta Spaarbank, EU:C:2013:447, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28

Volgens de toelichting bij de ligningslov heeft de inhaalregeling voor de voor buitenlandse vaste inrichtingen afgetrokken verliezen ‘tot doel om bijvoorbeeld te voorkomen dat Deense vennootschappen verliezen van een niet-ingezeten bijkantoor in aftrek brengen om dit bijkantoor vervolgens, wanneer het winst begint te maken, te verkopen aan een verbonden niet-ingezeten vennootschap, zodat de afgetrokken verliezen niet effectief opnieuw kunnen worden opgenomen in het belastbare inkomen in Denemarken’.

29

De Deense wettelijke regeling beoogt dus het gevaar van belastingontwijking te voorkomen, dat er met name in bestaat dat een concern zijn activiteiten zo organiseert dat het van zijn in Denemarken belastbare inkomen de verliezen van een verlieslatende vaste inrichting in Finland, Zweden of Noorwegen aftrekt, om vervolgens, eens deze inrichting winstgevend is geworden, de activiteiten van deze inrichting over te brengen naar een vennootschap die het controleert, maar die niet in Denemarken, maar in Finland, Zweden of Noorwegen belastingplichtig is.

30

Zou het Koninkrijk Denemarken de aldus afgetrokken verliezen niet opnieuw kunnen opnemen in de belastbare winst van de Deense overdragende vennootschap, terwijl het de bevoegdheid om eventuele toekomstige winst te belasten, heeft verloren, dan zou een dergelijke constructie haar heffingsgrondslag kunstmatig uithollen en dus de uit het Noordse Verdrag voortvloeiende verdeling van de heffingsbevoegdheid aantasten.

31

Deze wettelijke regeling gaat echter verder dan wat nodig is om die doelstelling te verwezenlijken.

32

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen beoogt veilig te stellen (zie arrest K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33

De noodzaak om deze symmetrie veilig te stellen, vereist dat de voor een vaste inrichting afgetrokken verliezen kunnen worden gecompenseerd door de belasting op de winsten van deze inrichting die worden gemaakt onder de fiscale bevoegdheid van de betrokken lidstaat, te weten zowel de winst gemaakt tijdens de volledige periode gedurende welke deze inrichting afhing van de ingezeten vennootschap, als de winst gemaakt op het tijdstip van de overdracht van deze inrichting.

34

Niet in geschil is dat de winst van een vaste inrichting van een ingezeten vennootschap, die wordt gemaakt vóór deze inrichting wordt overgedragen aan een niet-ingezeten vennootschap van hetzelfde concern, in Denemarken belastbaar is, ook al bepaalt artikel 25 van het Noordse Verdrag dat aan de ingezeten vennootschap een belastingkrediet wordt toegekend om het gevaar van een eventuele dubbele belasting op te heffen.

35

Bovendien stelt § 2 van de ligningslov met name een regel vast volgens welke de binnen een concern overgedragen activa tegen marktvoorwaarden worden gewaardeerd. Elke eventuele bij de overdracht gerealiseerde meerwaarde wordt vervolgens toegevoegd aan het belastbare inkomen van de Deense overdragende vennootschap.

36

Bijgevolg gaat een bepaling van een lidstaat, zoals § 33, lid 5, van de ligningslov, waarin wordt bepaald dat ingeval een ingezeten vennootschap een vaste inrichting in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst overdraagt aan een niet-ingezeten vennootschap van hetzelfde concern, de voor de overgedragen inrichting eerder afgetrokken verliezen worden ingehaald, verder dan nodig is ter verwezenlijking van het doel om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid veilig te stellen, aangezien de eerste lidstaat de door deze inrichting vóór de overdracht ervan gemaakte winst belast, met inbegrip van de winst die voortvloeit uit de bij deze overdracht gerealiseerde meerwaarde.

37

Aan die conclusie wordt niet afgedaan door de door de Deense regering aangevoerde omstandigheid dat het haar bij een overdracht binnen een concern moeilijk is om de marktwaarde van de in een andere lidstaat overgedragen handelszaak te verifiëren.

38

Dergelijke moeilijkheden doen zich immers niet uitsluitend voor bij grensoverschrijdende situaties, aangezien de Deense overheid noodzakelijkerwijs reeds gelijksoortige onderzoeken verricht wanneer een handelszaak wordt verkocht in het kader van de overdracht binnen een concern van een ingezeten inrichting.

39

Bovendien en in ieder geval kunnen de Deense belastingautoriteiten steeds van de overdragende vennootschap de documenten vragen die hun nodig lijken om na te gaan of de waarde van de handelszaak die in aanmerking werd genomen om de bij de overdracht van een buitenlandse inrichting gerealiseerde meerwaarde te berekenen, overeenstemt met de marktwaarde, zoals de in § 2 van de ligningslov vastgestelde regel dit voorschrijft.

40

Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU, alsook de artikelen 31 en 34 van de EER-Overeenkomst in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke ingeval een ingezeten vennootschap een in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst gelegen vaste inrichting overdraagt aan een niet-ingezeten vennootschap van hetzelfde concern, de voor de overgedragen inrichting eerder afgetrokken verliezen opnieuw worden opgenomen in de belastbare winst van de overdragende vennootschap, voor zover de eerste lidstaat zowel de door deze inrichting vóór de overdracht ervan gemaakte winst belast, als de winst die voortvloeit uit de bij deze overdracht gerealiseerde meerwaarde.

Kosten

41

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

De artikelen 49 VWEU en 54 VWEU, alsook de artikelen 31 en 34 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 staan in de weg aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke ingeval een ingezeten vennootschap een in een andere lidstaat of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte gelegen vaste inrichting overdraagt aan een niet-ingezeten vennootschap van hetzelfde concern, de voor de overgedragen inrichting eerder afgetrokken verliezen opnieuw worden opgenomen in de belastbare winst van de overdragende vennootschap, voor zover de eerste lidstaat zowel de door deze inrichting vóór de overdracht ervan gemaakte winst belast, als de winst die voortvloeit uit de bij deze overdracht gerealiseerde meerwaarde.

ondertekeningen

Conclusie 13‑03‑2014

J. Kokott

Partij(en)

Zaak C-48/131.

Nordea Bank Danmark A/S

tegen

Skatteministeriet

[verzoek van het Østre Landsret (Denemarken) om een prejudiciële beslissing]

1.

Het Hof van Justitie moet zich in de onderhavige procedure wederom bezighouden met de grensoverschrijdende concernbelasting door een lidstaat en de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. En wederom moet het Hof zich buigen over de rechtvaardigingsgrond van de ‘noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven’, die het in het arrest Marks & Spencer2. voor het eerst uitdrukkelijk heeft erkend en waarvan de omvang nog steeds niet voldoende verduidelijk lijkt.

2.

De voorgelegde zaken worden echter ook steeds ingewikkelder. Het onderhavige Deense verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de belasting van een binnenlandse vennootschap tezamen met haar in andere lidstaten gelegen vaste inrichtingen. De buitenlandse vaste inrichtingen waren door Denemarken weliswaar volledig in de belasting betrokken, doch was de in het buitenland betaalde belasting volgens de zogenoemde verrekeningsmethode verrekend met de Deense belasting. In het onderhavige geval hadden de buitenlandse vaste inrichtingen echter enkel verliezen behaald. Over al deze verliezen, die in het kader van de belasting van de binnenlandse vennootschap waren verrekend, wordt thans op basis van een bijzondere regeling een naheffing toegepast, omdat de vaste inrichtingen binnen het concern zijn overgedragen aan vennootschappen die niet zijn onderworpen aan de Deense heffingsbevoegdheid.

3.

De onderhavige procedure betreft evenwel niet een exotisch geval zonder algemene betekenis. Er is integendeel juist gelegenheid, de rechtspraak van het Hof inzake grensoverschrijdende verliesverrekening in het algemeen en bij toepassing van de verrekeningsmethode in het bijzonder, verder te ontwikkelen.

I — Toepasselijke bepalingen

4.

In het Koninkrijk Denemarken wordt belasting geheven over de winst van vennootschappen die in het binnenland zijn gevestigd.

5.

Indien een dergelijke vennootschap in een andere Noordse staat (Zweden, Finland of Noorwegen) een vaste inrichting heeft, kan het Koninkrijk Denemarken ingevolge artikel 7 van het Noordse verdrag tot voorkoming van dubbele belasting, de vennootschap ook belasten voor het deel van de winst dat aan deze buitenlandse vaste inrichting kan worden toegerekend. Volgens artikel 25 van het verdrag moet de van de vaste inrichting geheven buitenlandse belasting worden verrekend met de Deense belasting, echter maximaal ter hoogte van de belasting die in het Koninkrijk Denemarken is berekend over de winst van de vaste inrichting.

6.

In de voor het hoofdgeding bepalende juridische situatie moesten de lopende winsten en verliezen van de buitenlandse vaste inrichtingen van binnenlandse vennootschappen in Denemarken in de belastingheffing worden betrokken.

7.

In bepaalde gevallen werd echter een correctie toegepast op de verliesverrekening. § 33 D, lid 5 Ligningslov bepaalde daartoe:

‘Wanneer een vaste inrichting die buiten Denemarken […] is gelegen, geheel of gedeeltelijk wordt vervreemd aan een verbonden vennootschap, […], worden afgetrokken verliezen die niet worden gecompenseerd door winst in latere jaren, eveneens in de aangifte van het belastbare inkomen betrokken, ongeacht welke verminderingsmethode is gebruikt […]’

8.

Deze regeling gold volgens de verwijzende rechter alleen wanneer de overnemende verbonden vennootschap niet samen met de vervreemdende vennootschap werd belast. Volgens de toelichting op het betrokken wetsontwerp moest deze regeling voorkomen dat Deense vennootschappen eerst de verliezen van hun buitenlandse vaste inrichtingen in mindering op hun winst konden brengen en deze vaste inrichtingen dan later, zodra zij winst behaalden, overdroegen aan een verbonden buitenlandse vennootschap om in Denemarken geen belasting over die winst te hoeven betalen.

II — Hoofdgeding

9.

Verzoekster in het hoofdgeding is de vennootschap Nordea Bank Danmark A/S. Zij is rechtsopvolgster van een bank die in 2000 samen met een Zweedse, een Finse en een Noorse bank is opgegaan in het Nordea concern.

10.

In de jaren 1996 respectievelijk 1997 tot 2000 bezat de rechtsvoorgangster in Zweden, Finland en Noorwegen vaste inrichtingen in de vorm van bankfilialen. Deze leden in al die jaren verlies. In totaal werd derhalve 204 402 324 DKK — wat naar de huidige wisselkoers ongeveer overeenkomt met 27 miljoen EUR — in mindering gebracht op de berekeningsgrondslag van de Deense belasting.

11.

Naar aanleiding van de vorming van het Nordea concern werden deze bankfilialen gesloten. Ongeveer de helft van de medewerkers en een deel van het klantenbestand werden overgenomen door Zweedse, de Finse en de Noorse vennootschappen van het Nordea concern. De overnemende vennootschappen konden de verliezen die eerder door de vaste inrichtingen waren geleden niet meer aftrekken van hun eigen belasting.

12.

De Deense fiscus beoordeelde deze gang van zaken als een gedeeltelijke vervreemding van vaste inrichtingen aan verbonden vennootschappen overeenkomstig § 33 D, lid 5 Ligningslov. Hij verhoogde derhalve de berekeningsgrondslag van de belasting over 2000 met het totaal van de verliezen die in de eerdere jaren in mindering waren gebracht. Naar de mening van Nordea Bank Danmark is deze regeling echter in strijd met zowel het Unierecht als de EER-overeenkomst.

III — Procesverloop voor het Hof

13.

Het Østre Landsret, waarbij het geschil inmiddels aanhangig is, heeft het Hof van Justitie overeenkomstig artikel 267 VWEU de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Moeten artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU (voorheen artikel 43 EG, juncto artikel 48 EG) en artikel 31 van de EER-overeenkomst juncto artikel 34 van deze overeenkomst aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een lidstaat die toestaat dat een ingezeten vennootschap verliezen van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting doorlopend in aftrek brengt, over de volledige verliezen van de vaste inrichting (voor zover zij niet worden gecompenseerd door winst in latere jaren) een naheffing oplegt aan deze vennootschap ingeval de vaste inrichting wordt gestaakt en in verband daarmee een deel van de onderneming van de inrichting wordt overgedragen aan een verbonden vennootschap die in dezelfde staat is gevestigd als de vaste inrichting, en wanneer moet worden aangenomen dat de mogelijkheden om de betrokken verliezen te verrekenen zijn uitgeput?

14.

In de procedure voor het Hof hebben Nordea Bank Danmark, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, de Toezichthoudende autoriteit van de EVA alsook de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend.

IV — Juridische beoordeling

15.

In de onderhavige procedure moet het Hof beslissen of de beschreven naheffing op de verliezen van een buitenlandse vaste inrichting in het kader van de Deense winstbelasting van binnenlandse vennootschappen verenigbaar is met de vrijheid van vestiging van het EG-Verdrag respectievelijk de EER-overeenkomst, die beide in het hoofdgeding van toepassing zijn.

16.

In casu hoeft bij het onderzoek naar het bestaan van een inbreuk op de vrijheid van vestiging geen onderscheid te worden gemaakt tussen vennootschappen in de lidstaten — in zoverre is artikel 43 juncto artikel 48 EG van toepassing — en vennootschappen in het Koninkrijk Noorwegen, waarvoor artikel 31 juncto artikel 34 van de EER-overeenkomst van toepassing is. Beide bepalingen verbieden namelijk op identieke wijze beperking van de vrijheid van vestiging.3.

17.

Met alle partijen ben ik allereerst van mening dat in het onderhavige geval sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging.

18.

De vrijheid van vestiging geeft een vennootschap onder andere het recht haar activiteit in een andere lidstaat uit te oefenen door middel van een filiaal.4. Ook is het de lidstaat van herkomst van een vennootschap in beginsel verboden, haar vestiging in een andere lidstaat te belemmeren.5. Van een dergelijke belemmering is sprake wanneer een nadelig verschil in behandeling kan worden vastgesteld tussen een vestiging in een andere lidstaat en een zuiver binnenlandse vestiging.6.

19.

In het Koninkrijk Denemarken werden vennootschappen met buitenlandse filialen en vennootschappen met binnenlandse filialen door de regeling van § 33 D, lid 5, Ligningslov verschillend behandeld. Wanneer een Deense vennootschap een binnenlands filiaal dreef en dit vervreemdde aan een verbonden vennootschap die niet in Denemarken was belast, werden eerder verrekende verliezen van dit binnenlandse filiaal, anders dan bij een buitenlands filiaal, niet gecorrigeerd. De exploitatie van een filiaal in een andere lidstaat werd zodoende fiscaal benadeeld.

20.

Volgens de rechtspraak is een dergelijk nadelig verschil in behandeling echter met de vrijheid van vestiging verenigbaar, wanneer het hetzij situaties betreft die niet objectief met elkaar vergelijkbaar zijn (zie sub A), hetzij dit door een dwingende reden van algemeen belang is gerechtvaardigd (zie sub B).7.

A — Noodzaak om de objectieve vergelijkbaarheid van de situaties te toetsen

21.

Traditioneel zou dus eerst moeten worden getoetst of vennootschappen met een binnenlands filiaal en die met een filiaal in een andere lidstaat zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden, en wel op basis van de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doelstelling.8.

22.

Ofschoon ik in het verleden zelf dergelijke toetsingen heb uitgevoerd9., lijkt het mij tijd daarvan afstand te nemen.10. Ten eerste is het onmogelijk deze toetsing te scheiden van die van de rechtvaardigingsgrond, noch zijn er criteria voorhanden waarmee kan worden bepaald in welke gevallen de situaties in alle opzichten niet objectief vergelijkbaar zijn. Ten tweede zou een dergelijke vaststelling ook in de weg staan aan een passende afweging tussen de fundamentele vrijheid en de betrokken rechtvaardigingsgrond van een verschil in behandeling.

23.

Het vereiste van objectieve vergelijkbaarheid kan worden gezien als een dogmatisch overblijfsel uit de tijd waarin het Hof op het gebied van de vrijheid van vestiging enkel rechtvaardigingsgronden aanvaardde die uitdrukkelijk in het verdrag waren bepaald.11. Veel gronden die vanuit het standpunt van een lidstaat werden aangevoerd ter rechtvaardiging van een verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties konden derhalve enkel in het kader van de objectieve vergelijkbaarheid van de situaties worden besproken.

24.

Nu het Hof echter ook ongeschreven rechtvaardigingsgronden heeft erkend, is een nieuwe situatie ontstaan. De gronden die pleiten voor een verschil in behandeling, worden nu regelmatig afgewogen in het kader van de toetsing van verschillende erkende — of eventueel nog in de toekomst te erkennen — rechtvaardigingsgronden. Het mag derhalve geen verrassing heten dat het Hof in de gevallen waarin het de toetsing van de objectieve vergelijkbaarheid van de situaties serieus neemt, in wezen hetzelfde onderzoekt als wat het later nogmaals toetst vanuit het oogpunt van de rechtvaardiging.12.

25.

In het bijzonder in recente beslissingen op het gebied van fiscaal recht is de intensiteit van de toetsing van de vergelijkbaarheid van de situaties dan ook zeer variabel geweest. Zo achtte het Hof soms voor een bevestiging van objectieve vergelijkbaarheid reeds voldoende dat in beide situaties een fiscaal voordeel werd nagestreefd.13. Anderzijds zijn er uitspraken waarin de regeling van de betrokken lidstaat diepgaand is onderzocht.14. Soms ziet het Hof echter ook geheel af van toetsing van de objectieve vergelijkbaarheid van situaties15. of stelt het zonder motivering dat er vergelijkbaarheid is.16.

26.

Uit de rechtspraak van het Hof in zijn algemeenheid kan niet worden opgemaakt onder welke omstandigheden een verschil tussen de vergeleken situaties de objectieve vergelijkbaarheid uitsluit. In het onderhavige geval kan bijvoorbeeld worden geconstateerd dat de situatie van een buitenlands en een binnenlands filiaal objectief verschilt, omdat enkel wanneer het buitenlandse filiaal wordt belast, er sprake kan zijn van verrekening met de Deense belasting. Naar welke maatstaven moet echter worden bepaald of dit voor de correctie van de verliesverrekening een relevant onderscheid is?

27.

Zou men nu echter concluderen dat de situaties niet objectief vergelijkbaar zijn, dan valt — anders dan bij het onderzoek van een rechtvaardigingsgrond — de mogelijkheid weg om de evenredigheid van het verschil in behandeling van een binnenlandse en een grensoverschrijdende situatie te toetsen. Een passende afweging tussen de doelstellingen die met de fundamentele vrijheid verband houden en de achterliggende reden van de differentiëring tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties wordt derhalve onmogelijk. Daarom wordt een evenwichtige oplossing enkel gewaarborgd wanneer de reden voor het verschil in behandeling in aanmerking wordt genomen in het kader van de beoordeling van een rechtvaardigheidsgrond.

28.

Wanneer zodoende niet langer behoefte bestaat aan toetsing van de objectieve vergelijkbaarheid van de situaties en deze toetsing evenmin leidt tot passende resultaten, zou het Hof in de toekomst hiervan moeten afzien. De legitimiteit van een verschil in behandeling zou alleen moeten worden getoetst aan de aanwezigheid van een grond die het verschil in behandeling op evenredige wijze kan rechtvaardigen.

B — Rechtvaardiging

29.

Derhalve vormt het nadelige verschil in behandeling van buitenlandse filialen in het onderhavige geval alleen dan geen inbreuk op de vrijheid van vestiging van het EG-verdrag of van de EER-overeenkomst, wanneer dit verschil door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd.

30.

De lidstaten die opmerkingen hebben ingediend staan op het standpunt dat een dergelijke rechtvaardiging bestaat. Zij beroepen zich op de door het Hof erkende rechtvaardigingsgronden van handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (zie sub 1), handhaving van de samenhang van een fiscale regeling (zie sub 2) en voorkoming van belastingontwijking (zie sub 3).

1. Verdeling van de heffingsbevoegdheid
31.

De handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten is een rechtvaardigingsgrond die in vaste rechtspraak door het Hof is erkend.17.

32.

Naar de mening van het Koninkrijk Denemarken is de naheffing op de verliezen gerechtvaardigd door deze rechtvaardigingsgrond in samenhang met de doelstelling van voorkoming van belastingontwijking. Met de naheffing moet namelijk worden voorkomen dat een concern eerst de verliezen van een buitenlandse vaste inrichting in Denemarken opvoert en dan door de vervreemding van de vaste inrichting binnen het concern de winst laat belasten in een andere lidstaat die fiscaal meer voordeel biedt.

33.

Voor de overige lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, is de rechtvaardigingsgrond van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten vooral bepalend vanuit het gezichtspunt van de symmetrie tussen de inaanmerkingneming van winst en verlies in dezelfde lidstaten. Aangezien de buitenlandse vaste inrichting door de vervreemding wordt onttrokken aan de Deense heffingsbevoegdheid, wordt deze symmetrie verstoord, aangezien de toekomstige winsten van de vaste inrichting niet meer in Denemarken worden belast.

34.

Met deze verschillende accentuering op de achtergrond moet om te beginnen worden verduidelijkt wat de rechtvaardigingsgrond van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid nu eigenlijk precies inhoudt.

35.

Hiertoe moet eerst een onderscheid worden gemaakt tussen de verdeling van de heffingsbevoegdheid zelf en de handhaving van deze verdeling. Het Hof maakt het in vaste rechtspraak namelijk duidelijk dat de vraag hoe de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten wordt verdeeld, de zaak is van de lidstaten zelf. Zij blijven immers bij gebreke van Unierechtelijke harmonisatiemaatregelen bevoegd tot vaststelling van de criteria voor de verdeling van hun belastingbevoegdheid, niet alleen door het sluiten van overeenkomsten, maar ook unilateraal.18.

36.

Toen het Hof deze rechtvaardigingsgrond voor de eerste maal erkende in het arrest Marks & Spencer, heeft het benadrukt dat een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid beschermingswaardig is19., en het heeft dit standpunt ook af en toe herhaald in latere beslissingen.20.

37.

In beginsel kan men er echter vanuit gaan dat de wijze waarop de lidstaten in een bepaald geval hun heffingsbevoegdheden onderling hebben verdeeld, niet door het Hof ter discussie wordt gesteld en dat het de ‘handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten’ derhalve in beginsel als uitgangspunt neemt.21. Hiervan moet ook in het onderhavige geval worden uitgegaan, waarin de buitenlandse vaste inrichtingen van een vennootschap zowel door de bronstaat, waar zich de vaste inrichting bevindt, als door de Deense vestigingsstaat van de vennootschap wordt belast, in het laatste geval echter alleen onder verrekening van de belasting die al in de bronstaat is voldaan.

38.

De rechtvaardigingsgrond van de ‘handhaving’ van de verdeling van de heffingsbevoegdheid die zij hebben getroffen, geeft de lidstaten derhalve het recht, deze door henzelf vastgestelde heffingsbevoegdheid uit te oefenen en te beschermen. In die zin kan ook de vaste rechtspraak van het Hof worden opgevat, volgens welke deze rechtvaardigingsgrond ‘met name’ kan worden aanvaard wanneer de betrokken regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden.22. Het beroep op deze rechtvaardigingsgrond is evenmin uitgesloten wanneer een lidstaat activiteiten belast die niet op zijn grondgebied plaatsvinden, zoals in het onderhavige geval de activiteit van buitenlandse inrichtingen. Het Hof zou anders de lidstaten de heffingsbevoegdheid ontzeggen voor activiteiten die buiten hun grondgebied worden uitgeoefend.

39.

Wat de manieren betreft waarop de lidstaten thans hun heffingsbevoegdheid onderling kunnen uitoefenen en handhaven, kunnen tot op heden twee soorten situaties uit de rechtspraak van het Hof inzake deze rechtvaardigingsgrond worden afgeleid.

40.

Ten eerste mogen de lidstaten voorkomen dat inkomsten aan hun heffingsbevoegdheid worden onttrokken doordat deze inkomsten naar een andere lidstaat worden verplaatst.23. Dit betekent dat fictieve of frauduleuze constructies ter verschuiving van de belastingopbrengst tussen de lidstaten mogen worden bestreden.24.

41.

Ten tweede, en spiegelbeeldig, zijn de lidstaten niet verplicht verliezen in aanmerking te nemen van een activiteit die niet door hen, maar door een andere lidstaat wordt belast. De rechtvaardigingsgrond houdt namelijk in dat de symmetrie tussen het recht winsten te belasten en de mogelijkheid verliezen af te trekken, bewaard blijft.25. De interne markt laat de belastingplichtigen om die reden niet de keuze in welke lidstaat hun verliezen worden verrekend.26.

42.

Uit deze tot nu toe erkende situaties komt naar voren dat de zogenoemde rechtvaardigingsgrond van ‘handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten’ enkel een expressie is van andere erkende rechtvaardigingsgronden, en dan met name met betrekking tot de afbakening van de fiscale soevereiniteit van de lidstaten.

43.

Ten eerste namelijk vormt de gedachte dat de inaanmerkingneming van winsten en verliezen van een activiteit niet mag worden gesplitst, slechts de expressie van de rechtvaardigingsgrond van handhaving van de samenhang van een fiscale regeling. Volgens deze rechtvaardigingsgrond kan beperking van een fundamentele vrijheid namelijk zijn gerechtvaardigd, wanneer vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen een fiscaal voordeel en de compensatie ervan door een bepaalde belastingheffing.27. Het Hof heeft in het kader van de beoordeling van deze rechtvaardigingsgrond al vastgesteld dat in die zin een rechtstreeks verband bestaat tussen de inaanmerkingneming van winst en verlies van een activiteit in een lidstaat.28. In zoverre stelt het Hof terecht dat het streven naar fiscale samenhang en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten elkaar overlappen.29.

44.

Ten tweede is het voorkomen van de verschuiving van inkomsten van de ene naar de andere lidstaat door fictieve of frauduleuze constructies enkel een bijzonder geval van de erkende rechtvaardigingsgrond van het voorkomen van belastingontwijking. Volgens vaste rechtspraak kan een nationale regeling die de vrijheid van vestiging beperkt, namelijk zijn gerechtvaardigd wanneer zij speciaal is gericht op volstrekt kunstmatige constructies die zijn bedoeld om de wetgeving van de betrokken lidstaat te omzeilen.30. In het kader van de ‘handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten’ gaat het er nu niet om te voorkomen dat een belastingplichtige de belastingheffing geheel omzeilt, maar dat hij door kunstmatige constructies de belastingopbrengst verschuift naar een andere lidstaat. Het Hof ziet dit verband zelfs wanneer het zo nu en dan beide rechtvaardigingsgronden ‘in hun geheel’ beschouwt.31.

45.

Wanneer men nu de zogenoemde rechtvaardigingsgrond van de ‘handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten’ alleen ziet als een bijzondere expressie van andere erkende rechtvaardigingsgronden, wordt ook duidelijk waarom het Hof de handhaving van deze verdeling soms als zelfstandige rechtvaardiging toepast32. en soms alleen lijkt te erkennen in verband met andere rechtvaardigingsgronden.33.

46.

Het komt de duidelijkheid van de rechtspraak echter ten goede wanneer bij de toetsing van de rechtvaardiging van een beperking van de fundamentele vrijheden de eigenlijke reden niet verborgen blijft achter het etiket ‘verdeling van de heffingsbevoegdheid’, maar duidelijk naar voren komt. Ik zal hieronder daarom alleen die rechtvaardigingsgronden bespreken, die tot nu toe in hun speciale uitdrukkingsvorm werden samengevat onder het begrip ‘handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten’, namelijk in het onderhavige geval de handhaving van de samenhang van een fiscale regeling (zie sub 2) en de voorkoming van belastingontwijking (zie sub 3).

2. Fiscale samenhang
47.

Volgens vaste rechtspraak kan de noodzaak om de samenhang van een belastingregeling te bewaren, een beperking van een fundamentele vrijheid rechtvaardigen. Hiervoor moet worden aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen een fiscaal voordeel en de compensatie ervan door een bepaalde belastingheffing.34. In een dergelijk geval kan degene die recht heeft op de fundamentele vrijheid het belastingvoordeel worden geweigerd, indien hij niet ook onderworpen is aan de belastingheffing die daarmee rechtstreeks verband houdt. Beoordeeld moet worden of er een rechtstreeks verband bestaat met de doelstelling die door de betrokken belastingregeling wordt nagestreefd.35.

48.

Het Hof heeft al vastgesteld dat in deze zin een rechtstreeks verband bestaat tussen de inaanmerkingneming van winst en verlies van een activiteit in een lidstaat.36.

49.

Zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, is in het onderhavige geval de symmetrie tussen de inaanmerkingneming van winst en verlies van een activiteit echter in beginsel gewaarborgd zonder dat een naheffing op verliezen noodzakelijk is. Het Koninkrijk Denemarken heeft namelijk in het voor het hoofdgeding relevante tijdvak gekozen voor het belasten van de buitenlandse vaste inrichting en moet derhalve zowel de winsten als de verliezen van de activiteit in aanmerking nemen.

50.

Onderdeel van deze symmetrie is ook, zoals Nordea Bank Danmark terecht heeft opgemerkt, dat bij de vervreemding van een buitenlandse vaste inrichting Denemarken belasting heft over een eventuele meerwaarde. Indien het, zoals in casu, verbonden vennootschappen betreft die onderling geen of geen passende prijs overeenkomen, kan aan deze vervreemdingswinst — zoals ook is voorzien in het Deense belastingrecht — ingevolge het zogenoemde arm's length-beginsel een objectieve marktwaarde worden toegekend. In zoverre komt de belastingheffing exact overeen met het recht van een lidstaat om de onder zijn fiscale soevereiniteit vallende vermogenstoename van een vennootschap te belasten.37.

51.

Daarbij is het niet van belang dat — zoals bijvoorbeeld het Koninkrijk der Nederlanden aanvoert — zonder de Deense naheffingsregeling de belastingplichtige een recht op verliesaftrek moeten worden verleend, maar de latere daarmee samenhangende winsten niet kunnen worden belast. Dat eventuele latere winsten niet meer kunnen worden belast, is in het kader van de belasting van een activiteit een normale mogelijkheid, bijvoorbeeld in het geval de activiteit economisch niet slaagt of wanneer de heffingsbevoegdheid van een lidstaat ophoudt door de verplaatsing van de zetel.

52.

Met name de Republiek Oostenrijk heeft echter tegen de symmetrie aangevoerd dat de belasting op de winsten in het onderhavige geval eerder formeel van aard is. Aangezien het Koninkrijk Denemarken de verrekeningsmethode toepast op de belasting van de buitenlandse vaste inrichtingen, moet de in de bronstaat reeds betaalde belasting worden verrekend. Wanneer het belastingtarief in Denemarken gelijk is aan dat in de bronstaat of lager, worden de winsten van de buitenlandse vaste inrichting uiteindelijk helemaal niet in Denemarken belast. Zelfs wanneer het belastingtarief in de bronstaat lager is, heeft Denemarken in ieder geval geen volledige heffingsbevoegdheid.

53.

Dit bezwaar is in zoverre gegrond dat de belasting van een buitenlandse vaste inrichting in het kader van de verrekeningsmethode tot andere fiscale resultaten leidt dan de normale belasting van binnenlandse activiteiten. De opbrengst die Denemarken verkrijgt uit de belasting van de buitenlandse vaste inrichting, zal in vergelijking in het algemeen lager zijn. Ook valt een zekere onevenwichtigheid te bespeuren tussen de volledige verrekening van ontstane verliezen en de uiteindelijk hooguit gedeeltelijke belasting van hun winst.

54.

De belasting van een buitenlandse vaste inrichting in het kader van de verrekeningsmethode mag evenwel niet worden gelijkgesteld met het niet-heffen van belasting bij de vrijstellingsmethode. Het Hof heeft zich in het arrest Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt over deze situatie gebogen en het uiteindelijk de lidstaat toegestaan een verliesverrekening die ondanks het ontbreken van de heffingsbevoegdheid op grond van de vrijstelling van de inkomsten van een buitenlandse vaste inrichting had plaatsgevonden, achteraf te corrigeren.38. Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland meent, kan dit arrest echter niet op het onderhavige geval worden toegepast, aangezien het Koninkrijk Denemarken zijn heffingsbevoegdheid met betrekking tot de buitenlandse vaste inrichtingen juist wilde uitoefenen en ten minste de mogelijkheid bestond om de winsten ervan ook gedeeltelijk te belasten.

55.

In het onderhavige geval hoeft echter niet te worden beslist of de door de verrekeningsmethode beperkte heffingsbevoegdheid van een lidstaat nu in het kader van de fiscale samenhang rechtvaardigt dat ontstane verliezen ook slechts beperkt worden verrekend. Het doel dat duidelijk door de Deense naheffingsregeling wordt nagestreefd, is namelijk niet om een passend evenwicht tussen het belasten van winst en verrekenen van verlies te scheppen voor activiteiten die volgens de verrekeningsmethode worden belast,. De regeling is enkel bedoeld — zoals ook het Koninkrijk Denemarken zelf heeft aangevoerd — om in een bijzonder geval misbruik van de volledige verliesverrekening in het kader van de verrekeningsmethode voorkomen. In de regel zullen belastingplichtigen onder het Deense belastingrecht echter juist profiteren van dit voordeel van volledige verliesverrekening, zelfs wanneer deze verliesverrekening bij gebreke van toekomstige winsten niet meer zal worden gecompenseerd.

56.

Gelet op deze wijze van inrichting van de Deense regeling zou een beroep op de rechtvaardigingsgrond van de handhaving van de samenhang van de belastingregeling ook zijn uitgesloten in het licht van de vaste rechtspraak dat een nationale regeling slechts geschikt is om de verwezenlijking van het beoogde doel te waarborgen, wanneer die verwezenlijking waarlijk coherent en systematisch wordt nagestreefd.39.

57.

De onderhavige beperking van de vrijheid van vestiging kan derhalve niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van een belastingregeling te garanderen.

3. Voorkoming van belastingontwijking
58.

Volgens vaste rechtspraak kan een nationale regeling die de vrijheid van vestiging beperkt echter zijn gerechtvaardigd ter voorkoming van belastingontwijking, wanneer deze regeling speciaal is gericht op volstrekt kunstmatige constructies die zijn bedoeld om de wetgeving van de betrokken lidstaat te omzeilen.40. Indien het doel in het bijzonder is te voorkomen dat de winsten naar een andere lidstaat worden overgebracht, lijkt het Hof zelfs minder strenge eisen te stellen. Waar het gaat om handhaving van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan namelijk ook een regeling zijn gerechtvaardigd die niet speciaal erop is gericht volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen.41.

59.

De regeling die hier aan de orde is, heeft blijkens de memorie van toelichting tot doel te verhinderen dat een concern verliezen van een buitenlandse vaste inrichting eerst in Denemarken gebruikt ter vermindering van de belasting, maar latere winsten alleen in een andere lidstaat laat belasten. Het is denkbaar dat in die zin een mogelijkheid tot ontwijking kan bestaan, met name bij een klassiek verloop van een investering, waarin wegens de begininvesteringen een fase van verlies wordt gevolgd door een fase waarin winst wordt behaald. Derhalve kan de overdracht van de activiteit van een buitenlandse vaste inrichting binnen het concern, zelfs wanneer de verliezen ervan niet meer kunnen worden verrekend door de overnemende vennootschap, voordelig zijn indien het buitenlandse belastingtarief lager is dan het Deense.

60.

Een nationale regeling ter voorkoming van belastingontwijking mag echter niet verder gaan dan voor het bereiken van deze doelstelling noodzakelijk is. Derhalve moet ten eerste een belastingplichtige de mogelijkheid krijgen bewijzen voor eventuele economische redenen over te leggen.42. Ten tweede moet de belastingcorrectie beperkt blijven tot dat deel dat uitgaat boven hetgeen zonder de onderlinge verbondenheid van de vennootschappen zou zijn ontstaan.43.

61.

In een massaal proces als de belastingheffing kan niet worden geëist dat ieder afzonderlijk geval verplicht individueel wordt getoetst; feiten die doorgaans een bepaald gevolg hebben of zijn ingegeven door een bepaald motief, moeten integendeel in een algemene regeling worden behandeld.

62.

In het onderhavige geval zijn de grenzen van een nog toelaatbare normering van een belastingontwijking echter in ieder geval overschreden. Ten eerste heeft de belastingplichtige geen enkele mogelijkheid om tegenbewijs aan te voeren voor de ontduiking, hoewel duidelijk is dat bij de overdracht van een vaste inrichting binnen een concern weloverwogen economische gronden kunnen bestaan voor afstoting, bijvoorbeeld vermindering van dubbele capaciteit, zoals ook in het onderhavige geval is aangetoond. Zoals in de tweede plaats ook uit het onderhavige geval naar voren komt, is het, zoals de Toezichthoudende autoriteit van de EVA heeft gesteld, niet evenredig om ook bij iedere slechts gedeeltelijke overdracht van een vaste inrichting een volledige naheffing op te leggen voor eerder verrekende verliezen. Daardoor worden namelijk ook die gevallen getroffen waarin de vaste inrichting in wezen enkel is afgewikkeld.

63.

Ten derde en tot slot staat de naheffing over alle verrekende verliezen in geen verhouding tot de belastingderving over de toekomstige winsten, die de Deense regeling moet compenseren. Het Koninkrijk Denemarken mag legitiem enkel die winsten belasten, die op het moment van de vervreemding al zijn ontstaan. De daaropvolgende verhoogde winstkansen vallen namelijk onder de heffingsbevoegdheid van de dan bevoegde lidstaat. De winsten die op het moment van de vervreemding al waren ontstaan, komen echter, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, tot uitdrukking in de vaststelling van de vervreemdingsprijs volgens het arm's lenth-beginsel.44.

64.

Wanneer het Koninkrijk Denemarken deze waarde daarentegen niet passend acht omdat naar zijn opvatting de overdracht binnen een concern kan leiden tot een grotere opbrengst dan de overdracht aan een derde, moet erop worden gewezen dat deze eventuele grotere opbrengst toch al niet tot uiting zou komen indien de vaste inrichting zou blijven worden geëxploiteerd onder de heffingsbevoegdheid van Denemarken. De onderhavige regeling heeft echter uiteindelijk juist tot doel de vaste inrichting onder de heffingsbevoegdheid van Denemarken te houden.

65.

Derhalve kan ook het doel van voorkoming van belastingontwijking de onderhavige beperking van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen, aangezien de Deense regeling verder gaat dan voor het bereiken van deze doelstelling noodzakelijk is.

4. Resultaat wat de rechtvaardiging betreft
66.

De onderhavige beperking van de vrijheid van vestiging wordt derhalve niet gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Derhalve hoeft ook niet te worden ingegaan op het argument van Nordea Bank Danmark, dat een rechtvaardiging overeenkomstig het arrest Marks & Spencer in ieder geval is uitgesloten aangezien de verliesverrekening niet aan een belastingplichtige kan worden geweigerd wanneer — zoals in het onderhavige geval wegens de sluiting van de bankfilialen — alle mogelijkheden tot verliesverrekening in de bronstaat zijn uitgesloten.

V — Conclusie

67.

De prejudiciële vraag moet aldus worden beantwoord:

Artikel 43 juncto artikel 48 EG en artikel 31 juncto artikel 34 van de EER-overeenkomst staan eraan in de weg dat een lidstaat die een ingezeten vennootschap in het kader van de verrekeningsmethode toestaat de verliezen van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting doorlopend in aftrek te brengen, een naheffing oplegt over alle verliezen van de vaste inrichting (voor zover zij niet worden gecompenseerd door winst in latere jaren), indien in naheffing is voorzien in alle gevallen waarin een deel van de onderneming wordt overgedragen aan een verbonden vennootschap die in dezelfde staat is gevestigd als de vaste inrichting.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.