CBb, 19-08-2013, nr. AWB 12/160

Bij brief van 31 januari 2012, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank).

Bij brief van 29 maart 2012 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 1 mei 2012 heeft de minister een reactie op de beroepsgronden ingediend.

Op 20 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Eiseres en haar gemachtigde zijn met voorafgaand bericht niet verschenen. Van de zijde van de minister zijn zijn gemachtigden verschenen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellante en [B] exploiteren te Groningen een cafébedrijf genaamd [C] waar, ten tijde van belang, negen werknemers werkzaam waren.

Op vrijdag 26 september 2008, omstreeks 21:45 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 8 oktober 2008 vermeldt, samengevat, dat een van de twee ambtenaren heeft waargenomen dat in de caféruimte door vijf personen tabaksproducten werden gerookt, terwijl twee barmedewerkers daar werkzaamheden verrichtten.

Op zaterdag 11 oktober 2008, omstreeks 22:10 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA opnieuw een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 22 oktober 2008 vermeldt, samengevat, dat een van de twee ambtenaren heeft waargenomen dat in de caféruimte van appellante door drie bezoekers tabaksproducten werden gerookt, terwijl een barmedewerkster daar werkzaamheden verrichtte.

Op donderdag 30 oktober 2008, omstreeks 21:45 uur, is in voormeld café wederom een inspectie uitgevoerd. Het met betrekking tot die inspectie opgemaakte proces-verbaal van 14 november 2008 vermeldt, kort gezegd, dat een ambtenaar van NVWA heeft waargenomen dat in het café door ongeveer 15 personen in de caféruimte tabaksproducten werden gerookt, terwijl een barmedewerkster daar werkzaamheden verrichtte.

Op vrijdag 12 februari 2010, omstreeks 23:00 uur, heeft een ambtenaar van NVWA wederom een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 15 maart 2010 vermeldt, samengevat, dat de ambtenaar in de caféruimte tabaksrook heeft geroken en heeft waargenomen dat er rook hing en dat door vier personen tabaksproducten werden gerookt, terwijl drie barmedewerkers daar werkzaamheden verrichtten en aan de tabaksrook werden blootgesteld.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante op 26 september 2008, 1 oktober 2008, 30 oktober 2008 en 12 februari 2010 artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en heeft hij voor deze overtredingen afzonderlijk bij besluiten van achtereenvolgens 7 en 21 november 2008, 27 februari 2009 en 7 mei 2010 een boete van € 300,- opgelegd.

Bij besluit van 10 januari 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren gericht tegen het besluit van 7 mei 2010 ongegrond verklaard. Bij drie besluiten van 31 januari 2011, waartegen eveneens het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren gericht tegen de besluiten van 7 en 21 november 2008 en 27 februari 2009 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rechtsoverweging 2 van de uitspraak, die is aangehecht.

Appellante stelt in haar eerste grief dat de rechtbank zich ten onrechte heeft aangesloten bij haar uitspraak van 26 augustus 2010 (AWB 10/560 BC-T2), omdat appellante tegen die uitspraak hoger beroep heeft ingesteld. Zij verwijst naar de beroepsgronden die zij in die procedure naar voren heeft gebracht.

Voorts betwist appellante het oordeel van de rechtbank dat zij artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden op de grond dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast te ondervinden van roken door anderen. De norm van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is niet nul. De enkele organoleptische vaststelling dat wordt gerookt, volstaat niet om een overtreding aan te nemen. In 2009 heeft appellante geïnvesteerd in een luchtverversingssysteem en, daarna, ook in een luchtzuiveringssysteem. Met deze systemen heeft appellante voldaan aan haar verplichting om haar werknemers te beschermen tegen hinder en overlast.

Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ter beoordeling staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, in stand kan worden gelaten.

Bij uitspraak van 11 september 2012, met kenmerknummer AWB 10/1059 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8165) heeft het College genoemde uitspraak van de rechtbank van 26 augustus 2010, waartegen appellante hoger beroep heeft ingesteld, bevestigd. Nu appellante verwijst naar haar gronden van dat hoger beroep en hier sprake is van vergelijkbare gevallen, overweegt het College, met overneming van zijn overwegingen in de uitspraak van 11 september 2012, als volgt.

Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het gaat hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Onder hinder en overlast moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van roken door anderen.

Om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet te kunnen spreken, dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling van werknemers aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook. In de hier aan de orde zijnde gevallen werd op 26 september 2008, 1 oktober 2008, 30 oktober 2008 en 12 februari 2010 door inspecteurs gezien en geroken dat bezoekers van het café van appellante tabaksproducten rookten in de ruimte waar (de) barmedewerker(s) werkzaamheden verrichtte(n). Die waarnemingen, die appellante niet heeft betwist, volstaan om vast te stellen dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Hetgeen appellante heeft aangevoerd met betrekking tot een aan blootstelling te stellen ondergrens kan daaraan niet afdoen, nu op grond van de, niet betwiste, bevindingen die zijn neergelegd in de in overweging 2.2 vermelde processen-verbaal duidelijk is dat op 26 september 2008, 1 oktober 2008, 30 oktober 2008 en 12 februari 2010 sprake was van objectief vast te stellen hinder of overlast. Indien moet worden aangenomen dat op 12 februari 2010 in het café een luchtverversings- en luchtzuiveringssysteem in werking was, heeft dit systeem kennelijk niet kunnen voorkomen dat de inspecteur tabaksrook heeft waargenomen en geroken en dat hij heeft geconstateerd dat de barmedewerkers aan tabaksrook werden blootgesteld.

Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat de wetgever bij afweging van de betrokken belangen – waaronder de gezondheidsbelangen van werknemers en het economisch belang van ondernemers, onder wie ondernemers die een kleine horeca-inrichting exploiteren – op grond van het discriminatieverbod niet tot het vaststellen van de resultaatsverplichting heeft kunnen komen.

Ten slotte overweegt het College ten aanzien van het beroep van appellante op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM dat niet staande kan worden gehouden dat de wetgever bij het vaststellen van de hier aan de orde zijnde resultaatsverplichting het belang van ondernemers als appellante ten onrechte minder zwaar heeft laten wegen dan het algemene belang van de volkgezondheid en meer bepaald de gezondheidsbelangen van degenen die als personeel in de horeca werken. Van een excessieve last als bedoeld in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ter zake dit verdragsartikel is geen sprake.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en dat de minister bevoegd was appellante een boete op te leggen. Het College is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de minister niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Ook overigens is het College niet gebleken dat de aan appellante opgelegde boetes niet in rechte stand kunnen houden.

Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 10 januari 2011 en de drie bestreden besluiten van 31 januari 2011 terecht in stand heeft gelaten. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2013.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. S.D.M. Michael