HR, 16-06-2023, nr. 22/00050

Het cassatiemiddel van de curator bestaat uit een inleiding (zonder klachten) en vijf onderdelen, waarvan de laatste enkel een voortbouwklacht bevat. Het middel richt zich tegen rov. 3.5-3.9 en het dictum van het arrest.

Onderdeel 1: “Schending administratieplicht”

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.5 van het arrest, alsmede tegen rov. 3.8, vijfde zin inzake grief II van de curator. Na een weergave van stellingen van de curator (nr. 1.1) en de bestreden overwegingen van het hof (nr. 1.2) volgen rechts- en motiveringsklachten (nrs. 1.2.1-1.2.4). Ik houd de daarbij in de procesinleiding gehanteerde randnummering aan.

Subonderdeel 1.2.1

Subonderdeel 1.2.1 klaagt dat de bestreden overwegingen van het hof in rov. 3.5 en 3.8 van het arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende zijn gemotiveerd. Dit op grond van de in het subonderdeel sub (i) t/m (iv) genoemde redenen, die zo nodig in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd.

Ad (i) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat [verweerders] aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap.

Ad (ii) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4 sub g volgt dat de curator over een volledige administratie kan beschikken.

Ad (iii) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat de advocaat van [verweerders] de curator bij e-mail van 30 mei 2016 erop heeft gewezen dat de curator over een volledige administratie kan beschikken, en dat de curator daarop niet heeft gereageerd. Gevolgd door de overweging dat het hof daarom aanneemt dat de curator over een volledige administratie kon beschikken.

Ad (iv) is gericht tegen rov. 3.8, vijfde zin, voor zover het hof daarin verwijst naar het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende gebleken is dat [verweerders] geen deugdelijke administratie heeft overgelegd en overweegt “hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit”, etc.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De klachten in het subonderdeel stranden reeds op een gebrek aan belang. Ik licht dit toe.

In rov. 3.5 van het arrest respondeert het hof op de in rov. 3.4 weergegeven stellingname zijdens de curator ten aanzien van de boekhoudplicht. Vertrekpunt daarvan - zie rov. 3.4, eerste zin - is dat de curator in hoger beroep heeft gegriefd tegen rov. 3.8 van het eindvonnis, daarbij in de memorie van grieven uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betogend dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Genoemde weergave in rov. 3.4 is in cassatie onbestreden gebleven. Uit rov. 3.5, laatste zin blijkt dat het hof voorbijgaat aan alle desbetreffende stellingen van de curator.5.In rov. 3.5, eerste zin stelt het hof voorop dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist,6.gevolgd door de overweging dat naar ’s hofs oordeel [verweerders] aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Ik kan dit niet anders verstaan dan als twee te onderscheiden vaststellingen van het hof. Dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist, dus afdoende heeft betwist, is immers iets anders dan dat zij aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van [A] . Dit laatste (zulk aannemelijk maken) gaat verder dan dit eerste (zo’n gemotiveerde betwisting).7.’s Hofs vaststelling in rov. 3.5, eerste zin dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist, wordt door het subonderdeel niet aangevallen (voor zover dat elders in het middel wel gebeurt, mist dit doel). Deze vaststelling van het hof kan verder niet los worden gezien van ’s hofs vaststelling in rov. 3.8, tweede zin dat de curator geen bewijsaanbod heeft gedaan “van feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden” dan bekrachtiging van het eindvonnis, welke vaststelling in cassatie onbestreden is gebleven. Deze beide vaststellingen van het hof vormen tezamen reeds een zelfstandig dragende grond voor ’s hofs oordeel in rov. 3.5, laatste zin. Daarvan staat los hetgeen het hof overweegt in rov. 3.5 omtrent het door de curator kunnen beschikken over de volledige administratie van [A] .Met het voorgaande is tevens gegeven dat in stand blijft wat het hof overweegt in rov. 3.8, vijfde zin inzake grief II van de curator. Dat de rechtbank “terecht” heeft geoordeeld dat onvoldoende gebleken is dat [verweerders] geen deugdelijke administratie heeft overgelegd, bouwt immers voort op ’s hofs voorbijgaan in rov. 3.5, laatste zin aan alle desbetreffende stellingen van de curator, welk oordeel als gezegd - zie de drie alinea’s hiervoor - in stand blijft. Het hof verwijst daar in rov. 3.8, vijfde zin dus niet slechts naar het oordeel van de rechtbank ter zake, en betrekt daarbij dus wat de curator ter zake heeft aangevoerd in hoger beroep (in de memorie van grieven). Het vervolg van rov. 3.8, vijfde zin doet daaraan niet af, reeds nu het daar gaat om een overweging ten overvloede (“hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit”, etc.) die het voorgaande onverlet laat.Uit dit een en ander volgt dat de klachten in het subonderdeel hoe dan ook moeten stranden op een gebrek aan belang. Bij deze stand van zaken behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling.

Overigens is dit wat mij betreft een uitkomst waarmee men vrede kan hebben. Daarbij betrek ik mede het volgende, blijkend uit het procesdossier.Ten eerste dat de curator na ontvangst van de in rov. 3.2, aanhef en sub i bedoelde door BDO bijgewerkte administratie, zoals toegezonden door de advocaat van [verweerder 1] bij e-mail van 11 mei 2016, ook volgens het subonderdeel zelf8.eerst medio 2020 gerichte verzoeken heeft gedaan aan (de advocaat van) [verweerders] tot het aanreiken van delen van de administratie. Dus ruim vier jaar later, en royaal na het eindvonnis.Ten tweede dat door [verweerders] al bij conclusie van antwoord is aangevoerd dat de curator vanaf het faillissement van [A] beschikte over alle toen voorhanden administratie (die voldeed aan de daaraan te stellen eisen), en wel via de computer van [A] die zich bevond in het bedrijfspand waarin zij was gevestigd, welk pand door de curator van andere sloten is voorzien en is gesloten. De volledige inhoud van deze computer - met daarop ook alle financiële gegevens van [Holding] en [verweerder 1] privé, waaronder al het e-mailverkeer - is gekopieerd door de belastingdienst, samen met de curator.9.Ter comparitie van partijen op 11 september 2019 is door [verweerders] onder meer herhaald dat “alle administratie op de computer beschikbaar [was]”, waarop de curator toen mede liet optekenen niet te weten of de grootboekrekeningen op de computer stonden.10.Deze “digitale administratie” komt terug in rov. 3.5-3.8 van het eindvonnis, die voor zich spreken.Ook in de memorie van grieven11.ben ik geen passage tegengekomen waarin de curator dit feitelijke betoog van [verweerders] in eerste aanleg12.gericht en onderbouwd heeft weersproken. Er is wel een productie (30) bij die memorie. Eerst aan het slot daarvan (p. 4-5, nrs. 13-15) merkt de curator op, gerelateerd aan genoemde comparitie waarbij die digitale administratie aan de orde is gekomen, dat die data van de computer van [A] destijds door hem “niet uit te lezen was” en zou kunnen worden uitgelezen “via BDO”. En wijst hij op correspondentie tussen hem en (de advocaat van) [verweerders] uit een periode na genoemde comparitie, lopend vanaf 13 september 2019 t/m 31 oktober 2019.13.Daarmee is genoemd betoog van [verweerders] evenwel nog niet afgedekt.

Subonderdelen 1.2.2 t/m 1.2.2.2

Subonderdelen 1.2.2 t/m 1.2.2.2 vangen aan met een rechtsklacht (nr. 1.2.2), gevolgd door twee motiveringsklachten (nrs. 1.2.2.1-1.2.2.2).

Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.5 en 3.8, vijfde zin van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW, omdat het hof heeft miskend dat aan deze plicht niet reeds is voldaan als op enig moment over een volledige administratie kan worden beschikt, maar dat art. 2:10 lid 1 BW ook vereist dat die administratie (i) te allen tijde beschikbaar is en (ii) op zodanige wijze moet worden gevoerd dat daaruit (te allen tijde) de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Subonderdeel 1.2.2.1 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat art. 2:10 lid 1 BW vereist dat de administratie te allen tijde beschikbaar moet zijn, ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van de curator dat onder meer niet aan de administratieplicht is voldaan omdat in elk geval wat betreft een deel van de administratie het ruim zes weken heeft geduurd om die administratie bij te werken en die administratie dus niet te allen tijde beschikbaar was.14.

Subonderdeel 1.2.2.2 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat art. 2:10 lid 1 BW vereist dat de administratie op zodanige wijze moet worden gevoerd dat daaruit de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, diens oordeel ook onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet adequaat heeft gereageerd op de stelling van de curator dat de aan hem aangeleverde administratie geen goed zicht geeft op de rechten en verplichtingen van de vennootschap.15.‘s Hofs overweging dat het feit dat de curator vragen over de administratie heeft zijn oordeel niet anders maakt, volstaat in dit verband niet, omdat uit die vragen door de curator nu juist blijkt en daarmee is onderbouwd dat uit de aangeleverde administratie de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet kunnen worden gekend,16.wat relevant is voor de vraag of aan de administratieplicht is voldaan.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 1.2.2. Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Ik lees nergens in het bestreden oordeel - dus rov. 3.5 en 3.8, vijfde zin - dat het hof daar de opvatting huldigt dat aan de administratieplicht “reeds is voldaan als op enig moment over een volledige administratie kan worden beschikt”, althans een andere opvatting huldigt inzake art. 2:10 lid 1 BW dan voorgestaan door het subonderdeel. Zoals volgt uit de behandeling van subonderdeel 1.2.1 hoefde het hof zo’n opvatting ook niet te huldigen om voorbij te kunnen gaan aan alle desbetreffende stellingen van de curator (als bedoeld in rov. 3.4), gelijk het doet in rov. 3.5, en daarop voort te bouwen in rov. 3.8, vijfde zin. Zie onder 3.4-3.4.3 hiervoor.

Dan subonderdeel 1.2.2.1. Ook dit loopt vast. In rov. 3.4 onderkent het hof als gezegd dat de curator in hoger beroep heeft gegriefd tegen rov. 3.8 van het eindvonnis, daarbij in de memorie van grieven uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betogend dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Tot dat betoog behoren de vindplaatsen in die memorie waarop het subonderdeel wijst. Dat betreft (i) een algemene uitweiding over art. 2:10 lid 1 BW (nr. 58), (ii) de stelling “Saldi balans en grootboek te laat overgelegd” (nr. 63) en (iii) het door het hof in rov. 3.4 sub g geciteerde (nr. 74 sub g). Voor zover daarin door de curator is gesteld dat de administratie niet voldeed aan de ‘te allen tijde’-eis van art. 2:10 lid 1 BW als bedoeld in het subonderdeel, wat neerkomt op ad (ii) wat betreft de “Saldi balans”,17.respondeert het hof daarop reeds en afdoende door in rov. 3.5, eerste zin voorop te stellen dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist (te lezen in verbinding met rov. 3.8, tweede zin). Wat goed navolgbaar is in het licht ook van de memorie van antwoord zijdens [verweerders]18.Zie tevens onder 3.4.3 hiervoor. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij.

En tot slot subonderdeel 1.2.2.2. Dit loopt eveneens vast, in het voetspoor van subonderdeel 1.2.2.1. Zie onder 3.6.2 hiervoor. Tot het in rov. 3.4, eerste zin bedoelde betoog van de curator behoren de vindplaatsen in diens memorie van grieven waarop het subonderdeel wijst wat betreft de stelling van de curator dat de aan hem aangeleverde administratie geen goed zicht geeft op de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Dat betreft “het ontbreken van bronstukken” (nr. 69), “Bankafschriften [verweerster 3] ” (nr. 73) en “Opnieuw niet verschaffen van de opgevraagde administratie” (nr. 79). Voor zover daarin door de curator is gesteld dat de aan hem aangeleverde administratie geen goed zicht geeft op de rechten en verplichtingen van de vennootschap als bedoeld in het subonderdeel, respondeert het hof daarop reeds en afdoende door in rov. 3.5, eerste zin voorop te stellen dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist (te lezen in verbinding met rov. 3.8, tweede zin). Wat goed navolgbaar is in het licht ook van de memorie van antwoord zijdens [verweerders]19.Zie tevens onder 3.4.3 hiervoor. Daarmee valt ook de bodem weg onder de laatste zin van het subonderdeel, wat geen verdere toelichting behoeft. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij.

Subonderdeel 1.2.3

Ik citeer nr. 1.2.3 van de procesinleiding:

“1.2.3 In rov. 3.6 overweegt het hof nog dat “[u]it de door [verweerders] verschafte informatie blijkt [...] dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie die toen kennelijk beschikbaar was”. Voor zover het hof ook deze overweging ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat het de stellingen van de Curator over de schending van de administratieplicht verwerpt (en deze dus niet (alleen) betrekt bij zijn oordeel dat de stellingen van de Curator over een onrechtmatige overname ontoereikend zijn, zoals uit rov. 3.6 blijkt), doet dat aan de hiervoor onder 1.2.1-1.2.2.2 opgeworpen klachten niet af. Het feit dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de administratie van [A] B.V. kan - ook gelezen in samenhang met de overwegingen van het hof als geciteerd onder nr. 1.2 hiervoor - zonder enige nadere motivering niet de gevolgtrekking dragen dat aan de administratieplicht op grond van art. 2:10 BW is voldaan.”

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Wat het hof overweegt in rov. 3.6, voorlaatste zin van het arrest ligt reeds besloten in zijn vaststelling in rov. 3.5, eerste zin dat [verweerders] de stellingen van de curator (als bedoeld in rov. 3.4) gemotiveerd heeft betwist. Onderdeel van hetgeen door [verweerders] ter zake is aangevoerd in de memorie van antwoord20.- in lijn met haar verweer in eerste aanleg, zie onder 3.4.3 hiervoor - is immers dat niet lang na het faillissement de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie van [A] , welke administratie al vanaf het faillissement beschikbaar was (ook voor de curator) via de computer van [A] in het bedrijfspand waarin zij was gevestigd, van welke computer de belastingdienst op 1 juni 2016 de volledige inhoud heeft gekopieerd samen met de curator (die ook zo’n kopie van de harde schijf ontving). Zoals volgt uit de behandeling van subonderdelen 1.2.1-1.2.2.2 wordt ’s hofs slotsom in rov. 3.5, laatste zin - waarop rov. 3.8, vijfde zin voortbouwt - zelfstandig gedragen door genoemde vaststelling in rov. 3.5, eerste zin gelezen in verbinding met zijn vaststelling in rov. 3.8, tweede zin, welke vaststellingen in cassatie niet of zonder vrucht zijn bestreden. Zie onder 3.4-3.4.3 en 3.6-3.6.3 hiervoor. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij.Tot slot: voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in rov. 3.5 en/of rov. 3.8, vijfde zin oordeelt “dat aan de administratieplicht op grond van art. 2:10 BW is voldaan”, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Een dergelijk ‘positief’ oordeel velt het hof immers niet in het arrest.

Subonderdeel 1.2.4

Subonderdeel 1.2.4 bevat een voortbouwklacht. Indien een of meer van voornoemde klachten slagen, kan evenmin in stand blijven het oordeel van het hof in rov. 3.7 van het arrest dat het “geen grond aanwezig [acht] om aan te nemen dat [verweerder 1] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur”, nu dat oordeel mede is gebaseerd op ’s hofs verwerping van de stellingen van de curator over de schending van de administratieplicht.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op de klachten in subonderdelen 1.2.1-1.2.3 en deze alle falen, in welk lot het subonderdeel deelt. Zie onder 3.3-3.8.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: “Voortzetting activiteiten van [A] B.V. door [Holding] ”

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.6-3.7 van het arrest, alsmede tegen rov. 3.8, voor-voorlaatste zin inzake grief V van de curator en rov. 3.8, laatste zin inzake grief VII van de curator. Na een weergave van stellingen van de curator (nrs. 2.1-2.3) en rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin inzake grief V van de curator (nr. 2.4) volgen rechts- en motiveringsklachten (nrs. 2.4.1-2.4.6). Ik houd de daarbij in de procesinleiding gehanteerde randnummering aan.

Subonderdeel 2.4.1

Subonderdeel 2.4.1 komt erop neer dat voor zover het hof in rov. 3.6 en rov. 3.8, negende en tiende zin van het arrest (slechts) het betoog van de curator beoordeelt dat sprake is van een onrechtmatige daad, ’s hofs oordeel in rov. 3.7 dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof in het arrest dan in het geheel niet heeft gereageerd op het betoog van de curator als genoemd in nr. 2.2 van de procesinleiding. Dit nr. 2.2 luidt als volgt:

“2.2 Tegen deze achtergrond heeft de Curator - voor zover de opdrachten van [A] B.V. vóór haar faillissement zijn overgeheveld naar [Holding] - aangevoerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW, omdat door [Holding] geen overnamesom is voldaan, stakeholders niet zijn geïnformeerd en het personeel van de failliet maar is blijven werken aan opdrachten waarvan de inkomsten binnenkwamen bij [Holding] . Die inkomsten zijn aldus aan [A] B.V. onttrokken met het faillissement van [A] B.V. tot gevolg.21.”

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik begin met enige opmerkingen over hetgeen het hof doet in het arrest, voor zover relevant. Onder 3.14.2 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

a. In rov. 3.1 stelt het hof voorop dat de rechtbank alle vorderingen van de curator heeft afgewezen, dat in hoger beroep de curator de zaak in volle omvang aan het hof voorlegt en dat de curator toewijzing vordert van de vorderingen die in eerste aanleg zijn ingesteld.22.In rov. 3.3 zoekt het hof, wat betreft de weergave voor doeleinden van het hoger beroep van hetgeen de curator ten grondslag heeft gelegd aan die (bestuurders)aansprakelijkheidsvorderingen, nadrukkelijk aansluiting bij de weergave van de rechtbank ter zake (“De curator legt, volgens de weergave van de rechtbank, aan zijn vorderingen ten grondslag”, etc.).23.Het hof neemt aldus tot uitgangspunt dat die vorderingen en grondslag daarvan zijdens de curator zoals in hoger beroep ter beoordeling voorliggend, gelijk zijn aan genoemde vorderingen en grondslag daarvan zoals in eerste aanleg ingesteld door de curator.24.Dat het arrest zo gelezen moet worden, strookt ook met ’s hofs daarop volgende beoordeling in rov. 3.4-3.8, uitmondend in rov. 3.9 en het dictum: daarmee dekt het hof wel al het door de curator in hoger beroep gevorderde af, maar beoordeelt het geen andere verwijten van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerders] dan die zoals weergegeven in rov. 3.3.25.Dit levert een sluitend, ‘rond lopend’ geheel op. En verklaart ook waarom het hof zich in rov. 3.3 beperkt tot het herhalen van die weergave van de rechtbank, welke beperking niet in de rede had gelegen als volgens het hof in hoger beroep ook andere verwijten van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] ter beoordeling zouden hebben voorgelegen. Deze rov. 3.1 en 3.3, met daarin genoemd uitgangspunt van het hof (waarop het dus voortbouwt in het vervolg), zijn in cassatie onbestreden gebleven.

b. In rov. 3.6 stelt het hof voorop dat tussen partijen vaststaat dat “het bedrijf van de failliete vennootschap” (dus [A] ) in feite is voortgezet door [Holding] ,26.“een vennootschap die al voor het faillissement was opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van de failliete B.V. daarin zouden kunnen worden voortgezet.” Het hof gaat dus ervan uit dat de lopende werkzaamheden van [A] vanaf kort voor haar faillissement zijn voortgezet door [Holding] . Wat aansluit op de weergave in rov. 3.3 van de stellingname van de curator dat, nadat op 10 februari 2016 een van de schuldeisers van [A] had medegedeeld dat een faillissementsrekest was ingediend, voorbereidingen zijn getroffen om de onderneming over te hevelen naar [Holding] . Dit een en ander is in cassatie onbestreden gebleven.

c. Vanuit dit vertrekpunt (zie b) beoordeelt het hof vervolgens in rov. 3.6 de stellingname van de curator als weergegeven in rov. 3.3 die erop neerkomt dat [Holding] de activiteit van [A] heeft voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Op datum faillissement was er geen onderhanden werk meer en bestonden de activa alleen nog maar uit debiteuren en een kleine hoeveelheid bouwmaterialen, en de immateriële activa uit onder andere de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens.27.Genoemde weergave in rov. 3.3 is in cassatie onbestreden gebleven.

d. Het hof ziet dus in deze stellingname van de curator (zie c) geen aanleiding (bestuurders)aansprakelijkheid van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] aan te nemen, ook niet op grond van art. 2:248 BW (zie rov. 3.7). De crux van dat oordeel is - blijkens rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin, in verbinding met rov. 3.728.- het volgende. [Holding] was al voor het faillissement van [A] opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van [A] daarin zouden kunnen worden voortgezet. Na het faillissement van [A] heeft [verweerders] aan de curator voldoende kenbaar gemaakt dat de bouwwerkzaamheden werden afgemaakt door [Holding] en ter zake betaling aangeboden, maar de curator heeft dit voorstel afgewezen en geen tegenvoorstel aan haar gedaan, hoewel dit laatste op zijn weg lag en [verweerder 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016. Daarbij betrekt het hof tevens dat de administratie van [A] toen kennelijk beschikbaar was, ook voor de curator, zoals blijkt uit het in de relevante periode door de belastingdienst ingestelde onderzoek in die administratie, waarop door [verweerders] reeds in eerste aanleg is gewezen.29.Alsmede dat ten tijde van het faillissement van [A] van goodwill geen sprake was, reeds omdat haar bedrijf al voor dit faillissement was gestaakt.Aldus reageert het hof wel degelijk, en navolgbaar, op genoemde stellingname van de curator (zie c).

e. Hiervan moet worden onderscheiden de stellingname van de curator als weergegeven door het hof in rov. 3.3 die erop neerkomt dat het nieuwe [A] na de geruisloze overgang naar haar van de onderneming (activa en activiteiten) van [verweerster 3] (met achterlating bij laatstgenoemde van een belastingschuld en mogelijk andere schulden) de schuldeisers niet op tijd kon betalen, waarvan een belangrijke oorzaak was dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [verweerder 1] , [Holding] en [verweerster 3] (in januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,--). Genoemde weergave in rov. 3.3 is in cassatie onbestreden gebleven.

f. Het hof ziet dus in deze stellingname van de curator (zie e) evenmin aanleiding (bestuurders)aansprakelijkheid van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] aan te nemen, ook niet op grond van art. 2:248 BW (zie rov. 3.7). De crux van dat oordeel is - blijkens rov. 3.6 en 3.8, zesde t/m achtste zin, in verbinding met rov. 3.7 - dat de curator tegenover het verweer van [verweerders] (in eerste aanleg) niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerders] opleveren, dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (dus door [verweerders] ) reeds een rekeningoverzicht in het geding is gebracht en dat [verweerders] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden wel aan [A] ten goede zijn gekomen.30.Daarbij betrekt het hof ook dat in rov. 3.6 bedoelde onderzoek in de administratie van [A] , blijkend uit de door [verweerders] verschafte informatie (zie d). In dat verband is door [verweerders] uitgelegd dat de belastingdienst in het eerste onderzoek met juistheid constateerde dat een bedrag van ruim € 100.000,-- niet was doorbetaald aan [A] , nu dit bedrag is aangewend voor het betalen van schuldeisers van [A] (onder wie werknemers), en dat na afronding van genoemd onderzoek niet meer is vernomen van de belastingdienst.31.Aldus reageert het hof wel degelijk, en navolgbaar, op genoemde stellingname van de curator (zie e).

Ik keer nu terug naar het subonderdeel. Voor zover de daarin gepresenteerde stellingname van de curator al correspondeert met de (sterk verspreide) vindplaatsen in de memorie van grieven waarop het subonderdeel zich beroept, loopt het vast op hetgeen ik uiteenzette onder 3.14.1 sub a t/m f hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdelen 2.4.2-2.4.4

Subonderdelen 2.4.2-2.4.4 bevatten rechts- en motiveringsklachten, gericht tegen rov. 3.6 van het arrest.

Subonderdeel 2.4.2 klaagt vooreerst dat het hof heeft miskend dat de in rov. 3.6, tweede en derde zin genoemde omstandigheden (“ [verweerders] hebben gesteld en aannemelijk gemaakt (…). (…) en [verweerder 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016”) niet afdoen aan de onrechtmatigheid van het toe-eigenen van actief van een ander. Met andere woorden: het (wederrechtelijk) toe-eigenen van actief van een ander wordt niet rechtmatig omdat je hebt geprobeerd om tot overeenstemming te komen over de koop van dat actief, maar de ander jouw voorstel heeft afgewezen en geen tegenvoorstel heeft gedaan. Dit is de eerste klacht in het subonderdeel. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom de door het hof genoemde omstandigheden in dit geval maken dat geen sprake is van een onrechtmatige overname als door de curator gesteld, zeker nu de curator juist aan zijn vorderingen en de in dat kader gestelde onrechtmatigheid ten grondslag heeft gelegd dat [Holding] de activiteiten van de failliet heeft voortgezet met gebruikmaking van de immateriële activa van de failliet “ondanks dat er geen overeenstemming was tussen de curator en [Holding] .”32.Dit is de tweede klacht in het subonderdeel.

Subonderdeel 2.4.3 klaagt dat het voorts zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof in zijn beoordeling (beslissend) gewicht heeft toegekend aan het feit dat de curator het voorstel van [verweerders] heeft afgewezen en geen tegenvoorstel heeft gedaan, terwijl de curator heeft gesteld dat het voor hem niet mogelijk was om het bod te beoordelen, omdat [verweerder 1] aan de curator niet het gevraagde inzicht heeft verschaft in (de waarde van) het actief van de failliet.33.

Subonderdeel 2.4.4 klaagt dat, voor zover het hof in zijn beoordeling van de onrechtmatigheid van de overname heeft betrokken dat uit de door [verweerders] verschafte informatie blijkt dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie die toen kennelijk beschikbaar was (rov. 3.6, voorlaatste zin), het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat die omstandigheid op geen enkele wijze in verband te brengen is met, laat staan relevant is voor, de door de curator gestelde onrechtmatige overname.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 2.4.2.De eerste klacht ziet niet alleen eraan voorbij dat het hof in het arrest meer ten grondslag legt aan zijn verwerping van de onder 3.14.1 sub c hiervoor bedoelde stellingname van de curator dan de klacht veronderstelt, gelet op 3.14.1 sub b en d hiervoor. De klacht ziet ook eraan voorbij wat genoemde stellingname van de curator behelst. Dat is naar de kern genomen dat [Holding] de activiteit van [A] heeft voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Dit in rov. 3.3 weergegeven en in cassatie onbestreden gebleven verwijt van de curator aan het adres van [verweerders] , waarop het hof aldus respondeert, is niet hetzelfde als wat de klacht centraal stelt; te weten (de onrechtmatigheid van) het toe-eigenen van actief van een ander. Daarmee valt reeds de bodem weg onder de klacht: de daarin bedoelde miskenning door het hof doet zich in werkelijkheid niet voor. Wordt uitgegaan van al datgeen het hof ten grondslag legt aan zijn verwerping van genoemde stellingname van de curator, dan valt heel wel in te zien waarom die omstandigheden de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [verweerders] niet een (bestuurders)aansprakelijkheid vestigend verwijt te maken valt van het uitblijven van genoemde vergoeding. Kort en goed: aan [verweerders] heeft dit laatste niet gelegen.Dan de tweede klacht. Deze sneeft in lijn met het voorgaande. Gezien al datgeen het hof ten grondslag legt aan zijn verwerping van genoemde stellingname van de curator is ook zonder nadere motivering begrijpelijk waarom volgens het hof [verweerders] niet een (bestuurders)aansprakelijkheid vestigend verwijt te maken valt als bedoeld in die stellingname van de curator. Daaraan doet niet af wat de klacht aan het slot nog opmerkt (“zeker nu de Curator”, etc.), reeds omdat het hof zich - zie ook de vorige alinea - dus richt op die stellingname van de curator als weergegeven in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Overigens betrekt het hof in rov. 3.6 (en rov. 3.2, aanhef en sub h) ook met zoveel woorden de bespreking op 5 april 2016 in het bijzijn van een medewerker van het UWV die de curator noemt in de vindplaats in de memorie van grieven waarop de klacht doelt.

Gevolgd door subonderdeel 2.4.3. Ook deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in het arrest meer ten grondslag legt aan zijn verwerping van de onder 3.14.1 sub c hiervoor bedoelde stellingname van de curator dan de klacht veronderstelt, gelet op 3.14.1 sub b en d hiervoor. In het bijzonder verdient opmerking dat het hof daarbij mede betrekt dat de administratie van [A] toen kennelijk beschikbaar was, ook voor de curator, zoals blijkt uit het in de relevante periode door de belastingdienst ingestelde onderzoek in die administratie. Hetgeen impliceert dat het voor de curator toen wel degelijk mogelijk was het door [verweerders] gedane bod te beoordelen. Het hof respondeert hiermee dus wel degelijk op de stelling van de curator waarop de klacht zich beroept (“terwijl de Curator heeft gesteld”, etc.). Kortom: ook hetgeen de klacht aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat ’s hofs bestreden oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

En tot slot subonderdeel 2.4.4. Zoals volgt uit de behandeling van subonderdelen 2.4.2-2.4.3 houdt de door het subonderdeel bedoelde omstandigheid (zie rov. 3.6, voorlaatste zin) wel degelijk verband met, en is deze wel degelijk relevant voor, de onder 3.14.1 sub c hiervoor bedoelde stellingname van de curator en ’s hofs verwerping daarvan, waarover onder 3.14.1 sub b en d hiervoor. Daarbij zij weer bedacht dat het hof zich richt op die stellingname van de curator als weergegeven in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Zie onder 3.16.1-3.16.2 hiervoor. Hierop loopt het subonderdeel stuk.

Subonderdeel 2.4.5

Subonderdeel 2.4.5 is gekant tegen de overweging van het hof in rov. 3.8, voor-voorlaatste zin van het arrest dat van goodwill reeds geen sprake was omdat dit bedrijf (het bedrijf van [A] ) al voor het faillissement was gestaakt. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat het hof met dit oordeel miskent dat ondanks de staking van een onderneming sprake kan zijn van goodwill die een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Volgens de curator bestaat de door [Holding] toegeëigende goodwill in dit geval in elk geval uit de klantenportefeuille en het (daarmee samenhangende) winstpotentieel van de onderneming.34.Dit is de eerste klacht in het subonderdeel. Bovendien, zo vervolgt het subonderdeel, geldt dat voor zover uit het procesdossier kan worden afgeleid dat het bedrijf van [A] al voor het faillissement was gestaakt die staking het gevolg is van het feit dat [Holding] zich die onderneming - met inbegrip van de goodwill - heeft toegeëigend,35.welke gedraging de curator nu juist ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen op grond van art. 2:248 BW en art. 6:162 BW.36.Voor zover er van goodwill geen sprake meer was, diende het hof dus juist te beoordelen of de curator [verweerder 1] en [Holding] daarvan terecht een verwijt maakt. Die beoordeling ontbreekt, althans de beoordeling in rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin volstaat niet (“zie de klachten in nrs. 2.4.1-2.4.4 hiervoor”). Dit is de tweede klacht in het subonderdeel.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De eerste klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.8, voor-voorlaatste zin van het arrest niet miskent dat ondanks de staking van een onderneming sprake kan zijn van goodwill die een bepaalde waarde vertegenwoordigt, maar tot uitdrukking brengt dat in dit geval ten tijde van het faillissement van [A] van goodwill geen sprake was, reeds omdat haar bedrijf al voor dit faillissement was gestaakt. Daarmee verwerpt het hof tevens de stellingen van de curator in de memorie van grieven waarop de klacht zich beroept. Welke stellingname het hof, alleszins begrijpelijk, aldus verstaat dat er volgens de curator ten tijde van het faillissement van [A] van goodwill wél sprake was.37.

De tweede klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.3 weergeeft wat de curator aan zijn (bestuurders)aansprakelijkheidsvorderingen ten grondslag heeft gelegd, in cassatie onbestreden. Tot die weergave behoort niet een verwijt van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerder 1] en [Holding] als bedoeld in de klacht. Zie onder 3.14.1 sub a, c en e hiervoor. Zo’n verwijt lag aldus niet ter beoordeling door het hof voor en is door het hof dan ook niet beoordeeld. Wat de klacht aanvoert, brengt dan niet mee dat het hof wel zo’n verwijt had moeten beoordelen. Overigens acht ik het geenszins onbegrijpelijk, gezien ook het verweer van [verweerders]38.en 3.18.1 hiervoor, dat het hof in de vindplaatsen in de memorie van grieven zijdens de curator waarop de klacht doelt niet leest een te onderscheiden verwijt van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerder 1] en [Holding] erop neerkomend dat er ten tijde van het faillissement van [A] “van goodwill geen sprake meer was”. Voor zover de klacht nog wijst op subonderdelen 2.4.1-2.4.4 geldt dat deze alle falen. Zie onder 3.14-3.14.2 en 3.16-3.16.3 hiervoor.

Subonderdeel 2.4.6

Subonderdeel 2.4.6 is gekant tegen de overweging van het hof in rov. 3.8, laatste zin van het arrest dat grief VII van de curator faalt “omdat van paulianeus handelen geen sprake is geweest.” Het subonderdeel klaagt in de kern dat het hof dit oordeel in het geheel niet toelicht, zodat het onvoldoende gemotiveerd is. Voor zover deze toelichting gevonden moet worden in rov. 3.6 en de bespreking van grief V van de curator in rov. 3.8, doet dat niet af aan deze klacht nu daarin geen adequate reactie op het gestelde paulianeuze handelen te vinden is. Bovendien gelden alsdan subonderdelen 2.4.1-2.4.4.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 3.8, laatste zin van het arrest brengt het hof tot uitdrukking dat hetgeen de curator heeft aangevoerd (in het kader van diens grief VII) niet de conclusie rechtvaardigt dat van paulianeus handelen sprake is geweest. Dit valt niet los te zien van ’s hofs vooropstelling in rov. 3.1 en weergave van de stellingname van de curator in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Zie onder 3.14.1 sub a, c en e hiervoor. Noch van ’s hofs daarop volgende beoordeling in rov. 3.4 t/m 3.8, eerste t/m voorlaatste zin. Zie mede onder 3.14.1 sub a, b, d en f hiervoor. Uit dit een en ander volgt waarom het hof komt tot genoemd oordeel in rov. 3.8, laatste zin, welk oordeel dus niet als onvoldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt. Dat dit een adequate reactie vormt van het hof vindt ook bevestiging in het door [verweerders] gevoerde verweer tegen grief VII van de curator, dat aansluit op genoemde beoordeling door het hof.39.Voor zover de klacht nog wijst op subonderdelen 2.4.1-2.4.4 geldt dat deze alle falen. Zie onder 3.14-3.14.2 en 3.16-3.16.3 hiervoor.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3: “Omleiden geldstromen”

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.8, zesde t/m achtste zin van het arrest inzake grief III en IV van de curator. Na een weergave van stellingen van de curator (nr. 3.1) en de bestreden overwegingen van het hof (nr. 3.2) volgen motiveringsklachten (nr. 3.2.1 sub (i) t/m (iii)). Gelet op het gevoerde partijdebat is genoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd om de in het onderdeel sub (i) t/m (iii) genoemde, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Ad (i). Deze klacht komt erop neer dat ‘s hofs verwijzing in rov. 3.8, zevende zin inzake grief III naar het rekeningoverzicht dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht door [verweerders] niet volstaat ter verwerping van het betoog van de curator inzake het omleiden van geldstromen. Daartoe wijst de klacht onder a t/m e op essentiële stellingen van de curator verband houdend met dat rekeningoverzicht waarop het hof niet is ingegaan, waardoor de motivering van zijn oordeel tekortschiet.40.Dit is de eerste klacht in het onderdeel.

Ad (ii). Deze klacht komt erop neer dat [verweerders] , los van het verweer dat de voor [A] bestemde gelden op de privérekening van [verweerder 1] blijkens genoemd rekeningoverzicht aan [A] ten goede zouden zijn gekomen,41.geen steekhoudend verweer heeft gevoerd tegen genoemd betoog van de curator. Gelet op het gemotiveerde betoog van de curator valt dan ook niet in te zien waarom de curator tegenover het verweer van [verweerders] niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerder 1] opleveren, zoals het hof overweegt (in rov. 3.8, zesde zin inzake grief III). Voor zover het hof doelt op een ander verweer dan eerstgenoemd verweer van [verweerders] (met de verwijzing naar genoemd rekeningoverzicht) heeft het hof in ieder geval verzuimd om duidelijk te maken op welk verweer van [verweerders] het het oog heeft. Dit is de tweede klacht in het onderdeel.

Ad (iii). Deze klacht komt erop neer dat ’s hofs oordeel in rov. 3.8, achtste zin inzake grief IV onbegrijpelijk is, nu uit de processtukken juist volgt dat [verweerders] los van de verwijzing naar genoemd rekeningoverzicht geen relevant verweer heeft gevoerd tegen het andersluidende betoog van de curator. De klacht vervolgt:

“(iii) (…) Voor wat betreft de RC-vordering van de failliet op [verweerster 3] betwisten [verweerders] niet dat het bedrag van die vordering aan de failliet is onttrokken en dus niet ten goede is gekomen aan [A] B.V.42.Voor wat betreft de gestelde onttrekkingen via de rekening van [Holding] hebben [verweerders] volstaan met de stelling dat de Curator bij brief van 12 december 2019 alle bankafschriften van [Holding] heeft ontvangen.43.Ten aanzien van de gestelde onttrekkingen via de privérekening van [verweerder 1] verwijzen [verweerders] slechts naar de stellingen in eerste aanleg (i.e. de stellingen met betrekking tot het overgelegde rekeningoverzicht) en volstaan zij verder met de blote stelling dat er van de privérekening van [verweerder 1] meer ten behoeve van [A] B.V. werd betaald dan er voor [A] B.V. werd ontvangen.44.Het is dan ook niet duidelijk waarop het hof baseert dat [verweerder 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden wel aan [A] B.V. ten goede zijn gekomen. Sterker nog, het partijdebat laat geen andere conclusie toe dan dat de stelling van de Curator dat via de bankrekeningen van [verweerster 3] , [Holding] en [verweerder 1] aanzienlijke bedragen aan de failliet zijn onttrokken, onvoldoende gemotiveerd betwist is.”

Dit is de derde klacht in het onderdeel.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Tot vertrekpunt dient ’s hofs vooropstelling in rov. 3.1 van het arrest en weergave van de stellingname van de curator in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Zie onder 3.14.1 sub a, c en e hiervoor. Daartoe behoort het hier relevante betoog van de curator, erop neerkomend dat het nieuwe [A] na overgang naar haar van de onderneming (activa en activiteiten) van [verweerster 3] de schuldeisers niet op tijd kon betalen, waarvan een belangrijke oorzaak was dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [verweerder 1] , [Holding] en [verweerster 3] (in januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,--). Zie onder 3.14.1 sub e hiervoor.

Dat brengt mij bij de eerste klacht in het onderdeel.De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag, omdat deze veronderstelt dat volgens het hof de verwijzing in rov. 3.8, zevende zin naar het rekeningoverzicht dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht door [verweerders] op zichzelf “volstaat” ter verwerping van het betoog van de curator inzake het omleiden van geldstromen. Dat is evenwel niet wat het hof ter zake oordeelt. Zoals blijkt uit 3.14.1 sub f hiervoor legt het hof bepaald meer ten grondslag aan zijn verwerping van genoemd betoog van de curator, waarbij bovendien zij gewezen op 3.23.1 hiervoor. Reeds hierop stuit de klacht af.Ik merk overigens het volgende op over de in de klacht onder a t/m e genoemde stellingen van de curator. De stelling onder a45.is blijkens de vindplaats niet meer dan een blote stelling van de curator.46.De stelling onder b47.komt blijkens de vindplaats neer op een vraag van de curator.48.De stelling onder c49.is blijkens de vindplaats een variant op de stelling onder b, dus genoemde vraag van de curator.50.De stelling onder d51.behelst blijkens de vindplaats niet meer dan dat op “de lijst van de accountant” bij genoemd rekeningoverzicht ook (door de curator niet nader gekwantificeerde) betalingen staan die een privékarakter hebben en niet kunnen zien op kosten van [Holding] ,52.waarbij ik opmerk dat het hof nergens overweegt53.dat genoemd rekeningoverzicht louter betalingen bevat aan of ten behoeve van [A] . De stelling onder e54.behelst blijkens de vindplaats niet meer dan dat [verweerder 1] in de periode tussen 13 februari en 23 maart 201655.in totaal een bedrag van € 3.430,-- heeft opgenomen van zijn privérekening en volgens de curator “im frage” blijft waarom de accountant dezes opnames heeft aangemerkt als “betalingen leveranciers en werknemers” (dus als aan [A] ten goede gekomen), wat de curator betwist.56.M.i. staan deze stellingen a t/m e, waarin de curator bovendien nauwelijks tot geen gerichte aandacht besteedt aan het concrete, uitvoerige en onderbouwde verweer van [verweerders] in eerste aanleg inzake het omleiden van geldstromen (welk verweer ik behandel onder 3.23.3 hierna), niet eraan in de weg dat het hof genoemd rekeningoverzicht betrekt zoals het doet in het verband van rov. 3.8, zesde t/m achtste zin.

Dan de tweede klacht in het onderdeel. Deze ziet vooreerst eraan voorbij dat het hof in rov. 3.8, zesde zin met “het verweer van [verweerders] ” kenbaar doelt op haar verweer in eerste aanleg inzake het omleiden van geldstromen (waarover nader hierna), welk verweer de klacht negeert. Het hof overweegt immers dat de curator “tegenover het verweer van [verweerders] ” niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerders] opleveren, gevolgd door de overweging dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg reeds genoemd rekeningoverzicht in het geding is gebracht door [verweerders] Het gaat het hof hier dus om hetgeen de curator ter zake heeft aangevoerd in diens memorie van grieven, afgezet tegen dat verweer van [verweerders] in eerste aanleg. Daarbij merk ik nog op dat nadat in hoger beroep door [verweerders] de memorie van antwoord was genomen volgend op de memorie van grieven zijdens de curator, de stukken in handen zijn gesteld van het hof voor het wijzen van arrest, waarbij zij aangetekend dat [verweerders] geen procesdossier heeft overgelegd (zie rov. 2.3-2.4). Bezien wij dat verweer van [verweerders] in eerste aanleg,57.dan blijkt daaruit kort gezegd het volgende. In reactie op de stelling van de curator58.dat debiteuren van [A] niet aan haar betaalden maar “aan gedaagden” (dus [verweerders] ),59.en dat [verweerder 1] op 30 juli 2015 namens [A] een eerste hoeveelheid van 200 vellen briefpapier bestelde waarop niet het rekeningnummer van [A] maar het privérekeningnummer van [verweerder 1] werd afgedrukt, heeft [verweerders] uiteengezet dat dit slechts gedeeltelijk juist is. Want inderdaad heeft [verweerder 1] op 30 juli 2015 briefpapier besteld waarop niet het rekeningnummer van [A] stond, wel een privérekeningnummer. Maar de stelling dat een gat van € 250.000,-- haar oorzaak zou hebben gevonden in het feit dat debiteuren niet aan [A] betaalden, maar aan [verweerder 1] (“de curator stelt ten onrechte dat er werd betaald aan gedaagden”, dus ook aan [Holding] en [verweerster 3] ), en dat [A] daardoor niet op tijd kon betalen, is pertinent onjuist.60.Vervolgens heeft [verweerders] toegelicht:

- dat uitsluitend op zakelijke gronden, ten behoeve van “de continuïteit van de onderneming”, de privérekening van [verweerder 1] feitelijk werd gebruikt als tweede bankrekening van [A] ;61.

- dat alle mutaties, alle financiële transacties die via de privérekening van [verweerder 1] liepen, door de accountant (BDO) correct en volledig in de administratie van [A] zijn verwerkt (waarvan [verweerders] ook bewijs heeft aangeboden door het horen van getuigen);

- dat blijkens het door [verweerders] overgelegde rekeningoverzicht62.bijna alle ontvangen bedragen naar [A] zijn overgemaakt of zijn gebruikt om ten behoeve van [A] betalingen te verrichten;

- dat bonnetjes voor contante opnames ook zijn verwerkt in die administratie en lagen in het door de curator afgesloten bedrijfspand waarin [A] was gevestigd;

- dat achter genoemd rekeningoverzicht een recapitulatie van de accountant van [verweerders] (BDO) was gevoegd, uit welk overzicht blijkt dat er zelfs meer vanaf de privérekening van [verweerder 1] is betaald dan daarop door debiteuren van [A] werd gestort;

- dat door de betalingen van genoemde debiteuren te laten plaatsvinden op een andere bankrekening dan die op naam gesteld van [A] , [A] en de schuldeisers niet zijn benadeeld;

- dat de curator wist dat de privérekening van [verweerder 1] bijna uitsluitend werd gebruikt voor het ontvangen van betalingen van debiteuren van [A] en het betalen van crediteuren van [A] /het doorbetalen aan [A] , omdat hij kort na het faillissement samen met de belastingdienst de volledige inhoud van de computer van [A] , met daarop ook alle financiële gegevens van [Holding] en [verweerder 1] privé (waaronder ook al het e-mailverkeer), heeft gekopieerd;

- dat er geen betalingen buiten zicht/de administratie zijn gehouden en dat aangenomen mag worden dat de belastingdienst, die onderzoek heeft gedaan, een correcte en deugdelijke administratie van [A] heeft aangetroffen, waaruit de rechten en verplichtingen van [A] eenvoudig konden en nog steeds kunnen worden afgeleid;

- dat de belastingdienst terecht constateerde dat een bepaald bedrag niet was doorbetaald aan [A] , omdat dat bedrag was aangewend voor het betalen van crediteuren van [A] (onder wie werknemers), zoals blijkt uit genoemd overzicht van de accountant;

- dat de Rabobank-rekening eindigend op [001] , die voorheen de rekening was van [verweerster 3] (toen nog geheten [A] ), na oprichting van [A] - “een nieuwe [A] ” - feitelijk is gebruikt door laatstgenoemde vennootschap als haar eigen rekening waarbij daarvan diverse kosten zijn betaald.

In het licht hiervan valt niet vol te houden, anders dan de klacht bloot stelt (daarbij dus dat verweer van [verweerders] in eerste aanleg negerend), dat [verweerders] “geen steekhoudend verweer” heeft gevoerd tegen het betoog van de curator inzake het omleiden van geldstromen “[l]os van het verweer” dat blijkens genoemd rekeningoverzicht de voor [A] bestemde gelden op [verweerder 1] privérekening aan haar ten goede zijn gekomen.Bezien wij verder nog “het gemotiveerde betoog van de Curator” waarvan de klacht rept,63.dan blijkt daaruit kort gezegd het volgende. Daarbij gaat het:

a. ofwel niet om de kwestie van het omleiden van geldstromen,64.althans hooguit - voor zover daar al een verbinding met die kwestie te lezen valt - om een blote stelling ter zake van de curator waarbij hij bovendien voorbijgaat aan genoemd verweer van [verweerders] in eerste aanleg;65.

b. ofwel om de stellingen van de curator waarop ik onder 3.23.2 hiervoor reeds ben ingegaan;66.

c. ofwel om een passage67.waarin de curator slechts bloot stelt, en wederom zonder enige aandacht te besteden aan genoemd verweer van [verweerders] in eerste aanleg:

 dat later op facturen van [A] naast het privérekeningnummer van [verweerder 1] ook het rekeningnummer van [verweerster 3] en [Holding] is vermeld (waardoor klanten van [A] aan [verweerster 3] en [Holding] hebben betaald);

 dat tot op heden geen steekhoudende verklaring is gegeven waarom is gekozen voor de werkwijze waarin [A] genoemde Rabobank-rekening eindigend op [001] is gaan gebruiken;

 dat tot nu toe geen heldere overzichten zijn verstrekt door [verweerders] waaruit blijkt wat nu precies bij [verweerster 3] en [Holding] is ontvangen terwijl dat [A] toebehoorde, noch een concludente verkoop- en inkoopadministratie.

Bij deze stand van zaken moet de slotsom zijn dat wat de klacht aanvoert niet de conclusie rechtvaardigt dat ’s hofs bestreden oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. In het bijzonder valt dan in het licht van het partijdebat heel wel in te zien waarom, naar het hof overweegt in rov. 3.8, zesde zin, de curator tegenover het verweer van [verweerders] niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerders] opleveren.

En tot slot de derde klacht in het onderdeel. De klacht strandt in het voetspoor van de eerste en tweede klacht. Zie onder 3.23.1-3.23.3 hiervoor. Ik licht dat toe. De klacht ziet vooreerst eraan voorbij dat [verweerders] dus wel degelijk, en reeds in eerste aanleg, een relevant verweer heeft gevoerd inzake het omleiden van geldstromen “los van de verwijzing naar het rekeningoverzicht in eerste aanleg”. Wat betreft de vordering van [A] op [verweerster 3] geldt in de eerste plaats dat deze weliswaar niet wordt betwist door [verweerders] , maar, anders dan de klacht suggereert, door [verweerders] niet in verband is gebracht met de kwestie van het omleiden van geldstromen (ook niet via een ‘onttrekking’ aan [A] ).68.Verder geldt ook hier wat ik uiteenzette onder 3.23.3 sub a hiervoor.Wat betreft “de gestelde onttrekkingen via de rekening van [Holding] ” geldt in de eerste plaats dat [verweerders] in de door de klacht genoemde vindplaats69.vooropstelt dat zij de stellingname van de curator70.niet begrijpt, nu de curator eind 2019 alle bankafschriften ontving: zowel die van [Holding] als die van [verweerster 3] . M.i. valt dit best te plaatsen in het licht van die stellingname van de curator en vormt dit geen ‘non-betwisting’ van de blote stelling van de curator dat geld ook werd omgeleid via [Holding] . Daarbij geldt verder dat [verweerders] reeds in eerste aanleg had uiteengezet dat de curator ten onrechte stelt dat er werd betaald niet alleen aan [verweerder 1] , maar ook aan [Holding] en [verweerster 3] : de privérekening van [verweerder 1] werd feitelijk gebruikt als tweede bankrekening van [A] . Zie onder 3.23.3 hiervoor.Wat betreft “de gestelde onttrekkingen via de privérekening van [verweerder 1] ” wijst de klacht wederom alleen naar vindplaatsen in de memorie van antwoord zijdens [verweerders] ,71.en wordt in de klacht het verweer van [verweerders] ter zake in eerste aanleg wederom vernauwd tot “de stellingen met betrekking tot het overgelegde rekeningoverzicht”. Dit ten onrechte, gezien dat daadwerkelijk door [verweerders] gevoerde verweer ter zake in eerste aanleg. Zie onder 3.23.3 hiervoor. Naar daaruit blijkt, mist eveneens grond de door de klacht gewekte suggestie dat [verweerders] slechts bloot heeft gesteld dat er van [verweerder 1] privérekening meer ten behoeve van [A] werd betaald dan er voor [A] werd ontvangen. In genoemd verweer koppelde [verweerders] deze stelling immers nadrukkelijk aan het in eerste aanleg (samen met het rekeningoverzicht) overgelegde overzicht van de accountant. Zie onder 3.23.3 hiervoor.Daarmee valt de bodem weg onder de klachten dat ’s hofs oordeel in rov. 3.8, achtste zin onbegrijpelijk is, dat onduidelijk is waarop het hof dat oordeel baseert, en dat het partijdebat geen andere conclusie toelaat dan dat onvoldoende gemotiveerd is betwist door [verweerders] de stelling van de curator dat via de bankrekeningen van [verweerster 3] , [Holding] en [verweerder 1] aanzienlijke bedragen aan [A] zijn onttrokken. Die vlieger gaat niet op.

Onderdeel 4: “Oordeel dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur is onvoldoende gemotiveerd”

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.7 en kennelijk ook tegen rov. 3.8 van het arrest. Na een weergave van rov. 3.5-3.7 (nr. 4.1) volgen motiveringsklachten (nr. 4.1.1). Rov. 3.7 is ontoereikend gemotiveerd, omdat de curator in het kader van zijn vordering op grond van art. 2:248 BW het bestuur van [A] meer verwijten heeft gemaakt, waar het hof in het geheel niet op ingaat. Het gaat om de volgende verwijten (sub (i) t/m (iii)), ten aanzien waarvan de curator gemotiveerd heeft gesteld dat deze ieder voor zich en in onderling verband beoordeeld kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren waarvan aannemelijk is dat dit (mede) een belangrijke oorzaak is van het faillissement:72.

“(i) Dat [verweerders] de failliet een verlieslatende onderneming van [verweerster 3] hebben laten overnemen, zonder enig perspectief op het winstgevend krijgen van deze onderneming, zonder inzicht in wat men overnam in welke staat, zonder liquiditeitsprognoses en andere prognoses, zonder begroting en zonder business plan om tot een turn around te komen, zonder ook een afrekening met [verweerster 3] of een heldere taakverdeling met [verweerster 3] .73.(ii) Dat er niet voor enige liquiditeit - laat staan adequate liquiditeit - van buiten is gezorgd om de verlieslatende onderneming de tijd te geven om tot een turn around te komen. Vanaf dag één was er te weinig liquiditeit om alle bestaande crediteuren te betalen.74.(iii) Dat de financiële afwikkeling tussen [verweerster 3] en [A] B.V. bij overdracht van de onderneming verder ook niet is geregeld. Er is niet geregeld wat men overnam, wie wat zou betalen en hoe onderling moest worden afgerekend. Er is feitelijk niet meer gedaan dan dat de werknemers van [verweerster 3] door [A] B.V. zijn betaald en de opdrachtgevers vanuit [A] B.V. werden gefactureerd terwijl leveranciers ineens aan [A] B.V. moesten factureren. [A] B.V. had geen eigen bankrekening en is blijven werken met een rekening waarop [verweerster 3] reeds voor ca. € 70.000 - het maximale RC krediet - rood stond. Dat alles is geen zakelijke wijze van een onderneming overnemen.75.”

Het onderdeel voegt daaraan nog toe dat de Curator deze verwijten heeft gemaakt onder grief III in zijn memorie van grieven en dat het hof in rov. 3.8 nog summier reageert op deze grief, maar ook daar niet ingaat op deze verwijten.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel klaagt dat ‘s hofs oordeel in rov. 3.7 en 3.8 van het arrest onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof daar niet respondeert op de in het onderdeel sub (i) t/m (iii) bedoelde verwijten van de curator inzake bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW aan het adres van [verweerders] althans [Holding] en [verweerder 1] .

M.i. loopt deze klacht reeds vast op mijn uiteenzetting onder 3.14.1 sub a hiervoor. Die komt erop neer, voor zover hier relevant, dat het hof in rov. 3.1 en 3.3 kenbaar tot uitgangspunt neemt dat de tegen [verweerders] gerichte (bestuurders)aansprakelijkheidsvorderingen en grondslag daarvan zijdens de curator zoals in hoger beroep ter beoordeling voorliggend, gelijk zijn aan die vorderingen en grondslag daarvan zoals in eerste aanleg ingesteld door de curator. Consequentie hiervan is dat daarbuiten vallende verwijten aan het adres van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] , zoals die waarop het onderdeel sub (i) t/m (iii) doelt, voor het hof niet ter beoordeling voorliggen. Op zulke verwijten hebben immers duidelijk geen betrekking de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht noch diens stellingnames als uiteengezet onder 3.14.1 sub c en e hiervoor, van welke stellingen het hof uitgaat in rov. 3.3 en die het vervolgens beoordeelt in rov. 3.4-3.8.76.Deze rov. 3.1 en 3.3, met daarin genoemd uitgangspunt van het hof (waarop het dus voortbouwt in het vervolg), zijn in cassatie onbestreden gebleven.77.Gegeven dit een en ander bestond er voor het hof geen aanleiding in rov. 3.7 en/of rov. 3.8 te responderen op verwijten als die waarop het onderdeel sub (i) t/m (iii) doelt. En valt ‘s hofs oordeel in rov. 3.7 en 3.8 niet aan te merken als onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof daar niet respondeert op die verwijten. Hieraan ziet het onderdeel voorbij, wat al fataal is.

Ik wijs er overigens nog op:

- dat het onderdeel het bij de vindplaatsverwijzingen moet hebben van sterk verspreide stellingen in de ruim 60 pagina’s tellende memorie van grieven zijdens de curator;78.

- dat die stellingen goeddeels slechts zien op de feitenweergave79.of onderdeel uitmaken van een andere grief dan grief III, met een ander onderwerp;80.

- dat de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in grief III81.niet verwijzen naar laatstgenoemde stellingen;

- dat, blijkens laatstgenoemde vindplaatsen, de daarin opgenomen stellingen van de curator - waaruit het onderdeel sub (i) t/m (iii) put - betrekkelijk summier zijn, een hoog ‘bloot’ gehalte hebben en niet met stukken zijn onderbouwd;

- dat [verweerders] in de memorie van antwoord82.op laatstgenoemde stellingen heeft gerespondeerd met een (gemotiveerd) verweer dat geen blijk ervan geeft dat zij in deze stellingen nog weer te onderscheiden verwijten van de curator aan haar adres las, die aanleiding gaven tot een nog weer te onderscheiden verweer;83.

- dat bovendien [verweerders] reeds in eerste aanleg heeft uiteengezet dat, anders dan de curator suggereerde in de inleidende dagvaarding, [A] activa noch activiteiten heeft overgenomen van [verweerster 3] , welke vennootschap - [verweerster 3] - geen activa had en haar activiteiten beëindigde.84.

Daarmee houdt het onderdeel - ten onrechte - evenmin rekening.

Onderdeel 5: “Voortbouwklacht”

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.8, voorlaatste zin van het arrest inzake grief VI van de curator. Het onderdeel klaagt dat indien een of meer van de klachten in het kader van de door de curator gestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW slagen, evenmin in stand kan blijven dit oordeel van het hof dat grief VI geen doel treft omdat het bestreden oordeel van de rechtbank juist is. Immers, het door de curator in die grief bestreden oordeel van de rechtbank is (mede) gebaseerd op haar oordeel (in rov. 3.15 van het eindvonnis) dat de curator in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van zulk kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Behandeling

Het onderdeel faalt, nu het voortbouwt op een of meer klachten in de voorgaande onderdelen en deze onderdelen alle falen, in welk lot eerstgenoemd onderdeel deelt. Zie onder 3.3-3.25.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van de curator vergeefs is voorgesteld.