IX.1 Inleiding

854. Inleiding. In geval van financiële transacties op basis van cessie of verpanding van vorderingen op naam is het van groot belang om vast te stellen of het een cessie of verpanding van bestaande dan wel toekomstige vorderingen betreft. Dit om twee redenen. Ten eerste vanwege het zogeheten prestatierisico. Dit risico doet zich voor in die gevallen waarin moet worden aangenomen dat de vordering eerst ontstaat, indien de cedent zijnerzijds de daarvoor verschuldigde tegenprestatie heeft verricht.1 Het risico bestaat dan dat de cedent/pandgever de prestatie niet verricht, bijvoorbeeld vanwege financiële moeilijkheden, met als gevolg dat de vordering niet ontstaat en dus ook niet rechtsgeldig is gecedeerd of verpand.2 Daarnaast is er het faillissementsrisico. Naar Nederlands recht geldt dat een cessie of verpanding bij voorbaat van een toekomstige vordering de failliete boedel niet kan worden tegengeworpen, indien de vordering pas tijdens het faillissement van de cedent/pandgever wordt verkregen (art. 35 lid 2 Fw, zie hierna). De vorderingen blijven ondanks de eerdere cessie of verpanding (onbezwaard) tot de boedel behoren. De cessionaris of pandhouder komt dan slechts een concurrente vordering toe die hij ter verificatie zal moeten aanmelden.

Zeker in geval van bepaalde vormen van (limited recourse) objectfinanciering, waarbij de opbrengsten van de overgedragen of in zekerheid gegeven activa de voornaamste of mogelijk enige bron van inkomsten vormen om de gepleegde investering of verschafte financiering mee terug te betalen, is het van wezenlijk belang dat de cessie of de verpanding niet is onderworpen aan het prestatierisico van de cedent/pandgever en dat zij bestand is tegen diens faillissement. Is dat niet het geval, dan is er in het faillissement van de cedent/pandgever immers sprake van een (gedeeltelijk) niet gedekte investering of ongesecureerde financiering.

Bij transacties die van een rating worden voorzien, zoals meestal het geval is bij securitisations, zullen de rating agencies veel aandacht schenken aan de vraag of de cessie of verpanding bestand is tegen het faillissement van de cedent/pandgever (de originator). Mocht er een risico zijn dat dat niet het geval is, dan zal er geen rating aan de transactie kunnen worden toegekend die hoger is dan de rating van de originator. De kredietkwaliteit van de transactie wordt dan direct bepaald door diens kredietwaardigheid hetgeen in beginsel een ‘rating cap’ voor de transactie zal vormen. Dit kan tot gevolg hebben dat de transactie vanwege te hoge financieringslasten of een gebrek aan interesse bij investeerders geen doorgang kan vinden.

855. Cessie en verpanding bij voorbaat: leverings- en vestigingsvoorschriften. Op grond van art. 3:97 BW is het mogelijk dat toekomstige vorderingen, nog voordat zij aan de cedent toebehoren, bij voorbaat aan een cessionaris worden geleverd, mits de vorderingen bepaalbaar zijn op het moment dat ze door de cedent worden verkregen.3 Uit de schakelbepaling van art. 3:98 BW volgt hetzelfde voor de bezwaring van toekomstige vorderingen met een beperkt recht, zoals een pandrecht. De leverings- of vestigingsvoorschriften die moeten worden vervuld, zijn dezelfde als de voorschriften die gelden voor de levering of verpanding van een bestaande vordering. Voor de openbare cessie of verpanding bij voorbaat betekent dit dat er (i) een akte van cessie/verpanding dient te worden opgemaakt en dat er (ii) mededeling moet worden gedaan van de cessie/verpanding aan de toekomstige schuldenaar ((art. 3:98, 236 lid 2 jo) art. 3:94 lid 1 BW). Voor een stille cessie en verpanding bij voorbaat is vereist (i) een authentieke akte of een onderhandse geregistreerde akte en (ii) een ten tijde van de cessie/verpanding reeds bestaande rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering rechtstreeks wordt verkregen (artt. 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW).

In geval van de levering of verpanding van een toekomstige vordering wordt de goederenechtelijke overeenkomst van overdracht of verpanding aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat het goed door de cedent/pandgever zal worden verkregen c.q. aan hem zal gaan toebehoren. Er is derhalve sprake van een voorwaardelijke levering of vestiging.4 De overdracht van de vordering of de vestiging van een pandrecht daarop, vindt vervolgens van rechtswege plaats, dat wil zeggen zonder dat nog nadere handelingen behoeven te worden verricht, zodra de vordering door de cedent/pandgever wordt verkregen en op dat moment aan de eisen voor een geldige overdracht of een vestiging van een pandrecht is voldaan ((art. 3:98 jo) 3:84 lid 1 BW). Op het tijdstip waarop de cedent/pandgever de vordering verkrijgt, moet er derhalve een geldige titel zijn en dient de cedent/pandgever bevoegd te zijn om over de vordering te beschikken. Bovendien dient de vordering overdraagbaar of verpandbaar te zijn ((art. 3:98 jo) 3:83 BW).5

856. Beperkingen die aan een cessie of verpanding bij voorbaat zijn gesteld. De cessie en verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen is niet onbeperkt mogelijk. De leverings- en vestigingsvereisten stellen tot op zekere hoogte grenzen aan de mogelijkheid om toekomstige vorderingen bij voorbaat te cederen of verpanden. Het mededelingsvereiste bij openbare cessie en verpanding brengt met zich dat de identiteit van de toekomstige schuldenaar bekend moet zijn, wil er bij voorbaat mededeling van de cessie of de verpanding kunnen worden gedaan.6 Voor de stille cessie en verpanding van toekomstige vorderingen geldt dat de vorderingen rechtstreeks moeten worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding (de zogeheten grondslageis).7 De mededelingseis en de grondslageis staan aldus in de weg aan een cessie of een verpanding van toekomstige vorderingen uit nog tot stand te komen rechtsverhoudingen (zoals overeenkomsten), waarvan de identiteit van de schuldenaar nog niet bekend is. Voor de cessie of de verpanding van dergelijke vorderingen is nodig dat er periodiek cessie- of pandakten (lijsten) worden opgemaakt die vervolgens worden geregistreerd of waarvan alsnog mededeling aan de schuldenaren wordt gedaan.8

Verder zou in sommige gevallen de registratie-eis of de eis van een authentieke akte op logistieke of financiële bezwaren kunnen stuiten.9

De levering of de verpanding zal bovendien alleen geldig zijn, indien op het moment dat de vordering door de cedent/pandgever wordt verkregen aan de hand van de akte kan worden vastgesteld dat de cessie of verpanding op deze vordering betrekking heeft. De vordering dient voldoende duidelijk door de akte te worden omschreven. Zoals in hoofdstuk VIII is gebleken, behoeft het bepaaldheidsvereiste geen noemenswaardige belemmering te vormen voor het (op ruime schaal) cederen en verpanden van toekomstige vorderingen.10

857. Een tussenkomend faillissement: belang van het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen; art. 35 lid 2 Fw. De belangrijkste belemmering voor een cessie of verpanding van toekomstige vorderingen, is gelegen in de eis dat de cedent/pandgever beschikkingsbevoegd moet zijn op het moment dat de vordering door hem wordt verkregen. Indien de cedent/pandgever op dat moment in staat van faillissement verkeert, en als gevolg daarvan zijn beschikkingsbevoegdheid heeft verloren, vindt er geen overdracht of verpanding van de vordering plaats, maar valt de vordering (onbezwaard) in de failliete boedel en komt de opbrengst daarvan ten goede van de gezamenlijke schuldeisers (zie art. 20, 23 en 35 lid 2 Fw). Het feit dat de cedent/pandgever ten tijde van de cessie/verpanding bij voorbaat in algemene zin bevoegd was te beschikken over zijn vermogen, is niet relevant. Zoals gezegd, brengt dit met zich dat het van groot belang is om ten tijde van de cessie of de verpanding te kunnen vaststellen of een vordering bestaand of toekomstig is.11 In geval van de cessie of de verpanding van een bestaande vordering staat immers vast dat een later intredend faillissement van de cedent/pandgever in beginsel geen afbreuk meer kan doen aan de geldigheid van de cessie of de verpanding.

Zoals uit dit hoofdstuk zal blijken, bestaan er naar huidig recht echter geen duidelijke criteria aan de hand waarvan bestaande en toekomstige vorderingen van elkaar kunnen worden onderscheiden. Het gevolg daarvan is dat in veel gevallen vooraf geen duidelijk antwoord valt te geven op de voor een investeerder of financier zo belangrijke vraag of de cessie of verpanding bestand is tegen een mogelijk faillissement van de cedent/pandgever. Dit is uitermate bezwarend voor de financiële praktijk, aangezien de onduidelijkheid ertoe kan leiden dat bepaalde transacties geen doorgang kunnen vinden omdat ze te risicovol zijn of slechts tegen aanmerkelijk hogere kosten (rente).

859. Terminologie. Toekomstige vorderingen kunnen worden onderscheiden in vorderingen die (nog) niet bestaan (objectief toekomstig)16 en vorderingen die wel al bestaan, maar toebehoren aan een ander dan de cedent of de pandgever (subjectief toekomstig).17 Een ander onderscheid, dat in het bijzonder van belang is voor de categorie van de objectief toekomstige vorderingen,18 is het onderscheid tussen absoluut en relatief toekomstige vorderingen. Een relatief toekomstige vordering is een vordering die (rechtstreeks) wordt verkregen uit een ten tijde van de cessie of de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding.19 Een absoluut toekomstige vordering betreft een toekomstige vordering waarvan de rechtsverhouding waaruit zij wordt verkregen ten tijde van de cessie of de verpanding nog niet bestaat.20 In dit hoofdstuk zal de hier weergegeven terminologie worden gebezigd.

860. Plan van behandeling. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de cessie en de verpanding van toekomstige vorderingen. Allereerst wordt aandacht geschonken aan de (zekerheids)cessie van toekomstige vorderingen onder het oude recht en aan de beschouwingen die in de parlementaire geschiedenis zijn gewijd aan de cessie en de verpanding van toekomstige vorderingen (§ 2).

Vervolgens wordt ingegaan op het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen en zal een aantal criteria worden aangedragen om beide categorieën van elkaar te onderscheiden (§ 3). Daarbij wordt ingegaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad en wordt aandacht geschonken aan een aantal bijzondere categorieën van vorderingen, zoals vorderingen uit duurovereenkomsten, vorderingen ter zake van burgerlijke vruchten en vorderingen uit publiekrechtelijke rechtsverhoudingen. De paragraaf wordt besloten met een aantal conclusies ten aanzien van het huidige recht.

Daarna zal een aantal bezwaren van het huidige stelsel worden besproken en zal worden gepleit voor een wijziging van de regeling van art. 35 lid 2 Fw (§ 4).

Vervolgens wordt ingegaan op de betekenis en reikwijdte van de grondslageis voor de stille cessie en verpanding. Bepleit zal worden om de grondslageis te verlaten en de stille cessie en verpanding van toekomstige vorderingen in ruime mate mogelijk te laten zijn (§ 5 en § 6).