Rb. Oost-Brabant, 26-10-2016, nr. 5325760 \ EJ VERZ 16-576

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

Het procesverloop blijkt uit het volgende.

a. a) Het verzoekschrift ex artikel 7:668a/ 7:681 lid 1 sub a jo. 7:671 lid 1 BW, met producties, ingekomen ter griffie op 25 augustus 2016;

b) Het verweerschrift, tevens houdende verzoekschrift tot voorlopig getuigenverhoor ex 187 Rv, met producties;

c) De mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016, ten behoeve waarvan beide gemachtigden pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.

Tussen partijen staat het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang.

De Wilhelminaschool is een basisschool voor neutraal bijzonder onderwijs te Helmond. Op arbeidsrelaties die door de Wilhelminaschool zijn aangegaan is de binnen de sector Primair Onderwijs overeengekomen collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing (verder te noemen de CAO).

[werkneemster] , geboren [datum] , is op 22 september 2015 in dienst getreden bij de Wilhelminaschool in de functie van leraar LA. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 2.728,60 bruto per maand, exclusief emolumenten.

Op 22 september 2015 is [werkneemster] voor bepaalde tijd en voor de duur van één dag in dienst getreden bij de Wilhelminaschool ter vervanging van een zieke docent. Op 28 september 2015 is [werkneemster] opnieuw – ditmaal voor de duur van twee dagen – in dienst getreden bij de Wilhelminaschool. Op 5 oktober 2015 heeft [werkneemster] wederom een dienstverband voor de duur van één dag gekregen ter vervanging van een zieke docent. Van 12 tot en met 16 oktober heeft [werkneemster] een vierde contract voor bepaalde tijd gekregen. Wederom een contract ter vervanging van een zieke docent. Nadien heeft [werkneemster] nog veel contracten voor bepaalde tijd gekregen. De dienstverbanden van [werkneemster] over de periode van 22 september 2015 tot en met 4 december 2015 staan vermeld op een verzamelakte. Ook na 4 december 2015 is [werkneemster] werkzaam gebleven op de Wilhelminaschool, ter vervanging van mevrouw [D] wegens ziekte.

In de CAO Primair Onderwijs 2014-2015 is, onder andere, het volgende opgenomen:

“1.6 Inwerkingtreding, looptijd en opzegging

1. De CAO treedt in werking op 1 juli 2014 en loopt tot en met 30 juni 2015, behoudens het bepaalde hierna.

2. Opzegging bijzonder onderwijs.

Indien ten minste zes maanden voor het verstrijken van de in het eerste lid genoemde looptijd door geen der partijen schriftelijk aan de andere partij is kenbaar gemaakt de CAO op te zeggen, wordt deze geacht stilzwijgende te zijn verlengd voor telkens één jaar. Opzegging leidt terstond tot hernieuwd overleg tussen partijen. Indien in dit overleg niet overeenstemming is verkregen over een nieuwe cao blijft deze cao van kracht tot het moment dat daarover wel een akkoord is verkregen en blijkens ondertekening is bekrachtigd.

(…)

Dienstverband bijzonder onderwijs

CAO-partijen beogen met de in de artikelen 3.1 t/m 3.5 opgenomen bepalingen af te wijken van artikel 7:668a [oud, toevoeging kantonrechter] Burgerlijk Wetboek (BW)

(…)

Overige gevallen

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan in de overige gevallen plaatsvinden:

a. (…)

b. bij vervanging van een tijdelijk afwezige werknemer, telkens voor ten hoogste twaalf maanden;

c. (…)

d. (..)

Opeenvolgende dienstverbanden

1. Van de dag dat tussen dezelfde werkgever en de werknemer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste benoeming als aangegaan voor onbepaalde tijd. Voorgaande volzin is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten genoemd in de artikelen 3.3 en 3.4.”

De CAO PO 2014-2015 is opgezegd op 22 december 2014.

De Wilhelminaschool heeft [werkneemster] medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst eindigt op 29 juni 2016. [D] was op dat moment nog ziek.

Bij brief van 4 juli 2016 heeft [werkneemster] zich op het standpunt gesteld dat het dienstverband niet is geëindigd.

De nieuwe CAO PO 2016-2017 is tot stand gekomen in juni 2016 en is van kracht per 1 juli 2016. In deze CAO is in zoverre gebruik gemaakt van lid 5 van artikel 7:668a (nieuw) BW dat vanaf 1 juli 2016 maximaal zes tijdelijke contracten ter vervanging binnen een periode van drie jaar mogen worden afgesloten zonder dat een vast dienstverband ontstaat.

[werkneemster] verzoekt de kantonrechter – kort samengevat – primair om de Wilhelminaschool te veroordelen om haar binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en de Wilhelminaschool te veroordelen tot betaling van haar salaris vanaf 30 juni 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Daarnaast verzoekt [werkneemster] om te verklaren voor recht dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bij de Wilhelminaschool vanaf 12 oktober 2015, althans vanaf 1 juli 2016. Voor zover het naar huis sturen door de Wilhelminaschool van [werkneemster] op 29 juni 2016 moet worden beschouwd als een opzegging, verzoekt [werkneemster] aanvullend om die eventuele opzegging te vernietigen. Subsidiair verzoekt [werkneemster] om de Wilhelminaschool te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW van € 25.000,- bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW ter hoogte van € 2.728,60 bruto. Meer subsidiair vordert [werkneemster] betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:673 lid 9 sub b BW van € 25.000,-.

Aan haar verzoeken legt [werkneemster] ten grondslag – kort gezegd – dat het overgangsrecht met betrekking tot de ketenregeling van de WWZ niet van toepassing is. [werkneemster] heeft daartoe het volgende aangevoerd.

In de CAO PO 2014-2015 werd gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid die artikel 7:668a (oud) BW bood. Dit hield in dat er in het primair onderwijs een onbeperkt aantal tijdelijke dienstverbanden binnen drie jaar mochten worden afgesproken, zonder dat er een vaste aanstelling ontstond. Het overgangsrecht van de WWZ bepaalt dat de ketenregeling zoals die is opgenomen in Cao’s die op 30 juni 2015 van kracht zijn, van toepassing blijven zolang die CAO na 1 juli 2015 nog doorloopt, uiterlijk tot 1 juli 2016. De CAO is op 1 juli 2015 echter geëxpireerd, omdat de opzegging van de CAO door Cao-partijen op 22 december 2014 heeft plaatsgevonden. De opzegging, die beoogt dat de CAO per 1 juli 2015 eindigt, brengt immers met zich dat (voor de WWZ) de CAO per die datum expireert en geen beroep mogelijk is op het overgangsrecht. Het is immers de wens van de Cao-partijen om -door middel van de opzegging- de CAO te beëindigen. Dat Cao-partijen op 1 juli 2015 nog geen nieuw akkoord hebben bereikt en dat de CAO zelf in artikel 1.6 bepaalt dat “de CAO dan van kracht blijft”, doet niet af aan het feit dat de looptijd van de CAO door de opzegging is geëindigd. Het gevolg daarvan is dat met ingang van 1 juli 2015 het nieuwe artikel 7:668a BW onverkort van toepassing is en dat [werkneemster] al vanaf 12 oktober 2015 recht had op een vast dienstverband. Immers, op die datum ging [werkneemster] met de Wilhelminaschool een vierde contract voor bepaalde tijd aan binnen drie jaar.

Subsidiair, indien het overgangsrecht wel van toepassing zou zijn, stelt [werkneemster] dat zij met ingang van 1 juli 2016 recht heeft op een vast dienstverband. Zij stelt daartoe dat aan haar is gevraagd om mevrouw [D] te vervangen zolang haar ziekte voortduurt, en dat partijen geen afspraken hebben gemaakt omtrent de einddatum van 30 juni 2016. De arbeidsovereenkomst van [werkneemster] loopt dan ook in ieder geval door zolang mevrouw [D] ziek is. Aangezien mevrouw [D] op 1 juli 2016 nog altijd arbeidsongeschikt was, heeft dat tot gevolg dat [werkneemster] met ingang van 1 juli 2016 een vast contract heeft. Immers, op grond van de nieuwe CAO PO 2016-2017 mogen er maximaal zes tijdelijke vervangingscontracten worden afgesloten binnen drie jaar, en dit maximum had [werkneemster] op 1 juli 2016 reeds bereikt, zodat er op die datum van rechtswege een vast dienstverband is ontstaan.

De Wilhelminaschool verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan.

In de CAO PO 2014-2015 is gebruik gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid van lid 5 van artikel 7:668a (oud) BW. In het primair onderwijs kon een onbeperkt aantal tijdelijke contracten binnen drie jaar worden afgesproken zonder dat een vast dienstverband ontstond. De ratio van deze afwijking is erin gelegen dat in het primaire onderwijs ter vervanging van tijdelijk afwezige werknemers vaak behoefte is aan tijdelijke arbeidskrachten. Onder de toepassing van de WWZ is deze afwijkingsmogelijkheid sterk beperkt. Met de totstandkoming van de nieuwe CAO PO 2016-2017 zijn de mogelijkheden wel verruimd, maar deze CAO is pas per 1 juli 2016 van kracht. Tot 1 juli 2016 gold binnen het primair onderwijs op basis van het WWZ-overgangsrecht echter nog de ketenregeling zoals die was opgenomen in de CAO 2014-2015.

Op basis van het overgangsrecht blijft de ketenregeling uit de CAO PO 2014-2015 van toepassing ‘voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling, maar ten hoogste gedurende twaalf maanden na die inwerkingtreding’. Dit geldt dus tot het moment dat de CAO of regeling afloopt c.q. tot de expiratiedatum van de CAO. De CAO PO 2014-2015 is opgezegd, maar de Cao-partijen hebben zelf over de gevolgen van een opzegging in de CAO beschreven dat de CAO van kracht blijft tot het moment dat een akkoord over een nieuwe CAO wordt verkregen en blijkens ondertekening is bekrachtigd. Ook achteraf hebben Cao-partijen richting hun leden bevestigd dat het gevolg van de opzegging is, dat de CAO PO 2014-2015 doorloopt tot 1 juli 2016.

In dit kader wijst de Wilhelminaschool erop dat artikel 1.6 een obligatoire Cao-bepaling is. Anders dan bij normatieve bepalingen mag bij de uitleg daarvan de bedoeling van partijen worden betrokken. Zodoende dient op basis van de duidelijke bedoeling van zowel werkgevers- als werknemerspartijen bij de CAO de conclusie te worden getrokken dat de bestaande CAO PO 2014-2015 per 30 juni 2015 doorliep. Ook wanneer de uitleg van de CAO zou plaatsvinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, leidt dat niet tot een andere conclusie. In dat geval zijn voor de uitleg van de bepalingen van de CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO voor zover deze niet uit de Cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Uit de tekst van artikel 1.6 volgt dat indien het overleg volgend op de opzegging van de CAO PO 2014-2015 niet leidt tot overeenstemming over een nieuwe CAO, de CAO PO 2014-2015 van kracht blijft tot dat akkoord wel is verkregen en bekrachtigd. En nu iedere andere uitleg van ‘van kracht blijven’ nadrukkelijk niet naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de CAO, laat de CAO-tekst geen andere mogelijkheid toe dan dat de opzegging tot gevolg heeft dat de CAO PO pas afloopt c.q. expireert op het moment dat een akkoord is verkregen over een nieuwe CAO dat blijkens ondertekening is bekrachtigd.

Door het doorlopen c.q. van kracht blijven van de CAO valt de doorlopende CAO PO 2014-2015 onder de werkingssfeer van het overgangsrecht van de WWZ en heeft de afwijking van artikel 7:668a (oud) BW in de CAO PO 2014-2015 zijn werking behouden tot 1 juli 2016, zijnde de datum waarop de CAO PO 2016-2017 van kracht is geworden. Omdat artikel XXIIe WWZ de duur van het overgangsrecht t.a.v. artikel 7:668a BW ook beperkt tot ten hoogste twaalf maanden na de inwerkingtreding van deze wet, is op grond van het overgangsrecht de ketenbepaling uit de CAO PO 2014-2015 van toepassing gebleven.

Subsidiair betwist de Wilhelminaschool, dat [werkneemster] is gevraagd [D] te vervangen zolang haar ziekte voortduurt. Tot een benoeming voor de duur van de afwezigheid wegens ziekte van [D] zag de Wilhelminaschool onvoldoende ruimte, enerzijds vanwege de onzekerheid over de duur van de afwezigheid en anderzijds wegens zorg om het moeizame verloop van het contact tussen de leerlingen en ouders enerzijds en [werkneemster] anderzijds. De vervanging van [D] was gecompartimenteerd in verschillende kortdurende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit blijkt ook uit de verzamelakte van 7 januari 2016 en uit de loonstroken die [werkneemster] heeft ontvangen.

Op 12 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werkneemster] en de directeur van de school, de heer [M] , en bouwcoördinator [V] . Tijdens dit gesprek is onder meer gesproken over het pedagogisch klimaat tijdens de lessen en de te starre opstelling van [werkneemster] tegenover leerlingen en ouders. Ook is gesproken over de WWZ. Aan [werkneemster] is nadrukkelijk aangegeven dat een volgende vervangingsbetrekking (volgend op de lopende benoeming tot 24 april 2016) ten gevolge van de WWZ op 30 juni 2016 zou eindigen. De Wilhelminaschool stelt zich daarom op het standpunt dat de laatste (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ter vervanging van [D] van rechtswege (namelijk na afloop van de overeengekomen duur) is geëindigd per 30 juni 2016. Van een opzegging is geen sprake.

De Wilhelminaschool verzoekt de kantonrechter voorafgaand aan de zitting terzake het verzoek van [werkneemster] een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De te horen getuigen zijn:

Het getuigenverhoor dient tot bewijs van hetgeen mondeling is besproken omtrent de duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen de Wilhelmaschool en [werkneemster] . In het bijzonder dient het getuigenverhoor tot bewijs van hetgeen op 12 april 2016 tussen de getuigen is besproken.

het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen op 12 oktober 2015, danwel op 1 juli 2016.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Op 1 juli 2015 is de Wet werk en zekerheid (Wwz) in werking getreden. In beginsel geldt de Wwz voor alle arbeidsovereenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden. Daarop is in het overgangsrecht bij de Wwz een aantal uitzonderingen gemaakt, onder meer met betrekking tot de ketenregeling van artikel 7:668a BW. In het overgangsrecht van artikel 7:668a BW (artikel XXIIe lid 1) staat, kort samengevat, dat, indien er op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst is aangegaan waarin een CAO van toepassing is verklaard die nog het oude artikel 7:668a BW aanhoudt of een afwijkende regeling hieromtrent bevat, er voor de duur van de looptijd van de CAO gekeken dient te worden naar de betreffende CAO, maar ten hoogste gedurende twaalf maanden na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:668a BW, te weten 1 juli 2016. Met andere woorden, ten aanzien van de ketenregeling bepaalt het overgangsrecht dat op 1 juli 2015 geldende Cao-afspraken tot uiterlijk 1 juli 2016 worden gerespecteerd.

Partijen verschillen van mening over de vraag wat onder de looptijd van de CAO dient te worden verstaan. Niet ter discussie staat dat de CAO PO 2014-2015 tijdig is opgezegd. Volgens [werkneemster] brengt die opzegging met zich dat de CAO op 1 juli 2015 is geëxpireerd, maar de Wilhelminaschool stelt zich op het standpunt dat de CAO doorloopt omdat in de CAO is opgenomen dat deze van kracht blijft indien er wordt opgezegd maar nog geen nieuw akkoord is bereikt.

In de Memorie van Toelichting is met betrekking tot het overgangsrecht vermeld1., dat na het aflopen van de CAO het nieuwe recht van toepassing is. In de Nota naar aanleiding van het verslag2.wordt de expiratiedatum genoemd als moment tot wanneer de afwijkingsmogelijkheid blijft gelden. De vakbonden hebben op 22 december 2014 de CAO bewust opgezegd. Uit de opzegging door de Cao-partijen moet worden afgeleid dat zij hebben bedoeld de CAO per 1 juli 2015 haar gelding te laten verliezen. Door de opzegging is de looptijd van de CAO PO 2014-2015 dus geëindigd per genoemde datum. Dat de CAO zelf bepaalt dat deze nog van kracht blijft totdat een nieuw akkoord is bereikt, doet aan het feit dat de looptijd van de CAO is verstreken niet af.

Nu de CAO op 1 juli 2015 is geëxpireerd, is de nieuwe ketenregeling direct van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van [werkneemster] . Op 12 oktober 2015 hebben [werkneemster] en de Wilhelminaschool de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Gelet op het bepaalde in artikel 7:668a BW geldt deze vierde arbeidsovereenkomst dan ook als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het primaire verzoek van [werkneemster] moet worden toegewezen, met inachtneming van het volgende.

De Wilhelminaschool heeft verzocht om de termijn van toelating tot de werkzaamheden te verlengen tot een week, en [werkneemster] heeft aangegeven daarmee te kunnen instemmen. Ook met het verzoek van de Wilhelminaschool om de dwangsom niet hoger te stellen dan € 500,- per dag heeft [werkneemster] ingestemd. Aan de eventueel te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

De verzochte wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW wordt toegewezen, zoals verzocht in het verzoekschrift.

Voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging is nodig dat de Wilhelminaschool in verzuim is geraakt na in gebreke te zijn gesteld. Nu [werkneemster] niet heeft gesteld dat er in gebreke is gesteld, wordt de wettelijke rente over de wettelijke verhoging afgewezen.

Er is geen sprake geweest van een opzegging door de Wilhelminaschool, zij ging uit van een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. De vordering van [werkneemster] de eventuele opzegging te vernietigen, zal daarom worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Wilhelminaschool in de proceskosten worden verwezen.

het tegenverzoek

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, evenals op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts kan van overeenkomstige toepassing worden geacht de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

De Wilhelminaschool heeft in haar verweerschrift een tegenverzoek ingediend om voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzoek van [werkneemster] een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Het verweerschrift is ontvangen op 27 september 2016, de mondelinge behandeling van het verzoek van [werkneemster] was op dat moment al bepaald op 6 oktober 2016. Roostertechnisch was het houden van een voorlopig getuigenverhoor vóór of op 6 oktober 2016 niet meer mogelijk.

De Wilhelminaschool heeft het voorlopig getuigenverhoor verzocht om bewijs te verzamelen inzake hetgeen mondeling tussen partijen is besproken op 12 april 2016 over de duur van de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hierboven is echter geoordeeld dat het primaire verzoek van [werkneemster] zal worden toegewezen en niet meer wordt toegekomen aan hetgeen subsidiair is aangevoerd omtrent de duur van de arbeidsovereenkomst. De Wilhelminaschool heeft daarom geen belang meer bij haar verzoek, zodat het wordt afgewezen.

Gelet op de rechtstreekse samenhang met het verzoek van [werkneemster] en de geringe omvang van het processueel debat is er onvoldoende aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De kantonrechter:

met betrekking tot het verzoek van [werkneemster]:

verklaart voor recht dat [werkneemster] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bij de Wilhelminaschool vanaf 12 oktober 2015;

veroordeelt de Wilhelminaschool om [werkneemster] binnen één week na betekening van deze beschikking toe te laten tot haar school en [werkneemster] daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten,

bepaalt dat de Wilhelminaschool een dwangsom verschuldigd is van € 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag, indien niet aan de veroordeling onder 7.2 wordt voldaan, met dien verstande dat aan dwangsommen maximaal een bedrag van € 50.000,- kan worden verbeurd;

veroordeelt de Wilhelminaschool om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werkneemster] te betalen het salaris van € 2.728,60 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, verschuldigd vanaf 30 juni 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van de respectievelijke bedragen tot aan de dag van de gehele betaling, en te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over de gevorderde loonbedragen tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt de Wilhelminaschool tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag worden vastgesteld op € 223,00 wegens griffierecht en

€ 400,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

het tegenverzoek:

wijst het verzoek af;

Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en op 26 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.